Sentencias

La custodia compartida no "debería ser" excepcional

publicado a la‎(s)‎ 26 may. 2013 6:32 por José Ignacio Sagrado Villamide

Roj: STS 2246/2013 Id Cendoj: 28079110012013100242

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid

Sección: 1 No de Recurso: 2525/2011

No de Resolución: 257/2013 Procedimiento: CIVIL

Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA Tipo de Resolución: Sentencia

T R I B U N A L S U P R E MO Sala de lo Civil Presidente Excmo. Sr. D.Juan Antonio Xiol Ríos SENTENCIA Sentencia No: 257/2013 Fecha Sentencia : 29/04/2013 CASACIÓN Recurso No : 2525 / 2011 Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimando Parcialmente Votación y Fallo: 03/04/2013 Ponente Excmo. Sr. D. : José Antonio Seijas Quintana Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION N. 4 Secretaría de Sala : Ilmo. Sr. D. José María Ramallo Seisdedos Escrito por : AAV Nota: GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA. CRITERIOS PARA ACORDARLA. CASACIÓN Num.: 2525/2011 Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Seijas Quintana Votación y Fallo: 03/04/2013 Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Ramallo Seisdedos TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil SENTENCIA No: 257/2013 Excmos. Sres.: D. Juan Antonio Xiol Ríos D. Francisco Marín Castán D. José Antonio Seijas Quintana D. Francisco Javier Arroyo Fiestas D. Román García Varela

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D. Xavier O' Callaghan Muñoz

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil trece. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, como consecuencia de autos de juicio ordinario no 293/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elda, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal de doña Noemi , la procuradora doña Elisa Maria Sainz de Baranda Riva. No habiendo comparecido la parte recurrida don Federico .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Ascensión Gil Pascual, en nombre y representación de don Federico , interpuso demanda de juicio divorcio, contra doña Noemi y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se declare el divorcio del referido matrimonio, con la aprobación de las siguientes medidas:

1.- DOMICILIO.- Los cónyuges deberán comunicarse sus cambios de domicilio, a fin de que pueda desarrollarse de una forma adecuada la relación de ambos padres con la hija menor y el cumplimiento del régimen de visitas y el resto de las obligaciones derivadas del presente convenio.

2.- USO y DISFRUTE DEL DOMICILIO CONYUGAL.- Se atribuya el uso del domicilio conyugal al esposo, como viene ocurriendo desde hace casi 3 años, domicilio que fue abandonado por la esposa retirando sus enseres.

3.- GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS Y PATRIA POTESTAD. Solicitamos de atribuya la guarda y custodia de la hija menor de edad al padre. Sin perjuicio de ello, la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, que adoptarán de común acuerdo y velando siempre por su interés, todas las decisiones que afecten a la menor, decidiendo en los casos de falta de acuerdo la autoridad judicial.

4.- RÉGIMEN DE VISITAS.- Solicitamos que, en principio, el régimen de visitas se determinará previo acuerdo de ambos progenitores, pudiendo la Sra. Noemi visitar con total libertad a su hija, pero para el caso de desacuerdo y como mínimo se estará al siguiente régimen, debiendo ser interpretado con criterios de flexibilidad y buena fe, dado que se contempla como un derecho de la menor:

- La menor estará en compañía de cada uno de los progenitores, los fines de semana alternos, desde el sábado a las 11 de la mañana, hasta el domingo a las 20 horas. Si se diera la situación de puente o un festivo unido a un fin de semana, la menor estará en compañía de aquel progenitor al que correspondiera ese fin de semana. La menor será recogida por la madre, en el domicilio del padre y, a ese mismo lugar, deberá ser devuelta una vez finalizado el período de visitas.

- En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos, uno del día 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive, y otro del 31 de diciembre al siete de enero. Los años pares la menor pasará el primer período con el padre y el segundo con la madre, y en los años impares al contrario.

- Las vacaciones de Semana Santa, las pasará los años pares con la madre y los impares con el padre, pudiendo ambos progenitores de mutuo acuerdo dividirlas en dos períodos.

- Por último y en cuanto a las vacaciones de verano, la menor estará en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares, entendiendo por tales los meses de Julio y Agosto, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

Independientemente de este régimen, la madre podrá visitar a su hija entre semana siempre que se lo permita su trabajo, y estar en compañía de la misma si no altera el normal funcionamiento escolar, de comidas y descanso. Igualmente, ambos progenitores podrán, en caso de enfermedad o celebración de cumpleaños o santo de su hija, que el progenitor con el que no esté en dicho momento podrá visitarla en dichos supuestos.

5.-PENSIÓN ALIMENTICIA.- La madre abonará, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 150 euros mensuales.

Dicha cantidad deberá ser ingresada entre los días 5 y 10 de cada mes, en la entidad y en la cuenta bancaria que designe el padre.

La cantidad abonada en concepto de alimentos, será actualizada anualmente a tenor de las variaciones porcentuales experimentadas por el IPC, a nivel nacional, según conste en el certificado que a tal efecto expida el INE o el organismo que. pueda sustituirlo en sus funciones.

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6.- GASTOS EXTRAORDINARIOS.- Cualquier gasto de naturaleza extraordinaria referente a los hijos será sufragado por los cónyuges por mitad.

Se entenderán por gastos extraordinarios aquellos que se produzcan como consecuencia de hechos o circunstancias imprevistas que deban ser afrontados por el bienestar o salud de la hija, así como los producidos por circunstancias que, aunque previsibles, salgan del ámbito o esfera normal de las actividades y necesidades de la menor. El gasto deberá decidirlo quien aprecie su necesidad.

Se consideran como tales los derivados de intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología, rehabilitaciones y recuperaciones, siempre que tales tratamientos no puedan ser dispensados por la Medicina Oficial en los centros públicos, siendo requisito previo la conformidad de ambos progenitores en el concepto y en la identidad de los facultativos, o la resolución judicial, en caso de discrepancia, salvo que la urgencia del caso no permitiese la petición de tal acuerdo.

También tendrán la consideración de gastos extraordinarios los derivados de la compra de libros, uniformes y demás material escolar derivados de la enseñanza obligatoria. Igualmente, se considerarán extraordinarios todos los gastos derivados de la enseñanza no obligatoria. La realización de actividades extraescolares debe ser decidida por ambos cónyuges de común acuerdo y será sufragada por mitad. En caso de decisión unilateral de alguno de los progenitores o desacuerdo en la misma, dicha actividad deberá ser abonada por quien decida su realización, salvo interpretación judicial contraria.

7.- PENSIÓN COMPENSATORIA.- Teniendo en cuenta las circunstancias enumeradas en el Art. 97 CC y dado que cada uno de ellos con sus ingresos atiende perfectamente a sus necesidades y la situación actual no les produce a ninguno desequilibrio económico respecto del otro, no procede establecer pensión compensatoria alguna.

El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación y terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

2.- La procuradora don Jacob Botella Pedro, en nombre y representación de doña Noemi , contestó a la demanda y formuló reconvención oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que, sin perjuicio de la resolución que se acuerde en cuanto al divorcio, al que no nos oponemos al cumplirse los requisitos del art. 86 CC , se estime nuestra oposición, en cuanto a las medidas solicitadas de contrario, adoptandose las siguientes:

1o.- Que la hija del matrimonio quede bajo la guarda y custodia de la madre, residiendo con ella en su domicilio sito en Petrel, C/ DIRECCION000 NUM000 , n° NUM001 NUM002 NUM003 , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2°.- Que el padre tendrá derecho a requerir y gozar de la compañía de su hija menor los fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, siendo en todo momento recogida y reintegrada en el domicilio en que habite con su progenitor.

3°.- Que asimismo goce de la compañía de su hija durante la mitad de los períodos vacacionales, de acuerdo con el siguiente tenor:

Las vacaciones de verano, correspondientes a los meses de Julio y Agosto, se dividirán por quincenas permaneciendo la hija la primera quincena de cada mes con uno de los progenitores y la segunda con el otro, empezando la elección el primer año, a falta de acuerdo, por parte de la madre.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: uno que comprenderá desde las 20.00 horas del día 22 de Diciembre hasta las 20.00 horas del día 30 de Diciembre y otro que irá desde dicha fecha hasta las 20.00 horas del día 6 de enero, correspondiendo la elección el primer año, a falta de acuerdo, a la madre.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos períodos iguales adecuandose al calendario escolar, que se alternarán en los años sucesivos, correspondiendo la elección el primer año, a falta de acuerdo, a la madre.

4°.- Que en concepto de pensión de alimentos para la hija el padre abone la cantidad de 180 Euros mensuales, que deberá ingresar del 1 al 7 de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto, actualizándose anualmente con fecha 1 de enero, tomando como base para misma el Indice de Precios al Consumo publicado para el conjunto nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

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5o.- Que los gastos extraordinarios y los gastos médicos que no sean cubiertos por la Social o por el Seguro privado que el padre tiene suscrito en relación con el hijo, serán pagados por mitad por cada uno de los progenitores.

Por diligencia de ordenación de fecha dos de junio de 2010, no ha lugar a tramitar la reconvención habida cuenta que no concurren ninguno de los supuestos de art. 770.2. de la LEC .

3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elda, dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gil Pascual, en nombre y representación don Federico frente a doña Noemi , y en consecuencia ,declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre ambos el 9 abril de 2005, con los pronunciamientos inherentes a dicha declaración y con la adopción las siguientes medidas:

1o Atribución a D. Federico de la guarda y custodia de su hija. El ejercicio y titularidad de la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

2o Se establece a favor de doña Noemi el siguiente régimen de visitas:

Da Noemi estará los fines de semana, desde la tarde del viernes, que recogerá la menor del colegio, hasta la mañana del lunes, que la llevará al colegio. Si se diera la situación de "puente" o festivo unido a un fin de semana, la menor estará en compañía de su madre ese día, debiendo llevarla al día siguiente no festivo al colegio.

Da Noemi estará con su hija una tarde entre semana desde la salida del colegio y hasta las 20:30 horas en que la llevará al domicilio paterno. En caso de discrepancia entre los progenitores sobre cuál debe ser esa tarde, será la tarde de los miércoles.

3o Cada progenitor estará con la niña la mitad de los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa:

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos; la primera mitad se iniciará el de las vacaciones escolares y concluirá el 30 de diciembre a las 20:00 horas; la segunda mitad comenzará el día 30 de diciembre y terminará el día anterior del comienzo de las clases a las 20:00 horas. A falta de acuerdo, la primera mitad la menor estará con su padre los años pares, y con la madre los impares.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos a contar desde el primer día de las vacaciones escolares. La menor permanecerá con el padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares, y viceversa.

En verano, los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas, correspondiendo al padre durante los años pares la primera quincena de los meses de julio y agosto, y a la madre la segunda; y viceversa los años impares.

4o Da Noemi deberá abonar la cantidad mensual de 180 # mensuales a favor de su hija en concepto de pensión por alimentos, cantidad que deberá abonar los cinco primeros días en la cuenta bancaria designada a tal efecto por D. Federico y se actualizará con efectos desde el primero de enero de cada año, y sin necesidad de requerimiento previo, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, los gastos extraordinarios médico-sanitarios y de formación no cubiertos por los organismos públicos o por cualquier sistema de previsión serán sufragados al 50% entre ambos progenitores.

5o Se atribuye a D. Federico y a su hija el uso de la vivienda familiar.

6o Ambas partes deberá comunicarse sus cambios de domicilios, a fin de que pueda desarrollarse de una forma adecuada la relación de ambos padres con la menor y el cumplimiento del régimen de visitas y vacaciones.

No se hace pronunciamiento de condena en costas, de forma que cada parte pagará las suyas y las comunes por mitad.

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de doña Noemi la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicate, dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Noemi representada por la procuradora sra Tejada del Castillo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elda, con fecha 18 de abril de 2011 , en las actuaciones de que dimana

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el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición de las costas causadas en esta instancia.

TERCERO .- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso decasación por la representación procesal de doña Noemi con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Infracción en concepto de aplicación indebida de los artículo 90 , 92 y siguientes del Código Penal , por su implicabilidad, sin pacifica doctrina al respecto. SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 de la Ley Organica del Poder judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución española , por entender vulnerado el derecho de tutela judicial afectiva y por infracción del art. 120 que impone la obligación de motivar las sentencias.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 4 de diciembre de 2012 se acordó:

1o.- Admitir el motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Noemi , contra la sentencia dictada, con fecha 20 de diciembre de 2011, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Cuarta), en el rollo de apelación no 412/ 2011 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario 293/2010 del Juzgado de Primera Instancia no 3 de Elda.

2o.- Inadmitir el motivo segundo del recurso de casación.

Dese traslado a la parte para que formalice su oposición en el plazo de veinte dias.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando, la estimación del recurso de casación interpuesto.

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 3 de abril del 2013, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana , FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Don Federico formuló demanda de divorcio contra su esposa Doña Noemi en la que, además del divorcio, y, en lo que aquí interesa, solicitó que se le atribuyera la guarda y custodia de la hija menor, nacida el NUM004 de 2006, con un régimen de visitas a determinar previo acuerdo de ambos progenitores, "pudiendo la Sra. Noemi visitar con total libertad a su hija, pero para el caso de desacuerdo y como mínimo" el que con detalle describe en su demanda.

Doña Noemi contestó a la demanda y reconvino para que, sobre este particular, se le asignara a ella los menesteres de guarda, con un régimen de visitas a favor de su esposo en la forma que también detalla en su escrito. Ninguno interesó que la guarda y custodia fuera compartida, salvo el Ministerio Fiscal, quien, sin embargo, se mantuvo inicialmente desfavorable a este régimen en el recurso de apelación formulado por Doña Noemi una vez que la sentencia del Juzgado puso a la hija bajo el cuidado de su padre y estableció un régimen de visitas a favor de la madre, que la sentencia de la Audiencia mantuvo, negando la guarda y custodia compartida " dados los términos restrictivos que en ese sentido figuran en el art. 92-8 CC , cuyo tenor literal es claro al establecer que si los dos padres no están de acuerdo (supuesto del apartado 5) dicha modalidad sólo se acordará excepcionalmente y con informe favorable del Ministerio Fiscal. Esta Sala ha expresado en numerosas ocasiones su reserva frente a las diversas modalidades de este régimen, indicando que junto a innegables virtudes como la igualdad de trato y responsabilidad de los padres, presenta inconvenientes como la menor estabilidad del status material de los hijos, la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres, la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución, etc Pues bien, si ya determinados extremos del contenido del informe y las alegaciones de las partes en la instancia permitían dudas sobre la disposición de los litigantes a la colaboración exigida por el régimen de custodia conjunta, el informe del Ministerio Fiscal en su recurso, y la oposición de padre al mismo, no hace procedente adoptar el mismo como solicita la madre, por lo que, en definitiva, ha de confirmarse la decisión del Juzgado de rechazarlo, mas a mas cuando la misma goza de un amplísimo régimen de visitas a favor de su hija el cual incluye la totalidad de los fines de semana, la mitad de las vacaciones, además de una tarde intersemanal".

SEGUNDO.- Contra a citada resolución Da Noemi formuló un único motivo (el segundo fue inadmitido) por aplicación indebida de los artículos 90 , 92 y siguientes del Código Civil (por error, sin duda, se cita el Código Penal) porque "existiendo informe favorable al respecto del Ministerio Fiscal que en primera instancia así lo hizo constar subsidiariamente, y en su informe de NO OPOSICION AL REGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA en preparación de apelación, incidiendo en que el informe psicológico que ambos

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progenitores tienen suficiente capacidad y voluntad de ejercer maternidad/paternidad responsable en sus distintas dimensiones cognitivas, afectiva y social".

El motivo se estima en lo que se refiere a los argumentos contenidos en la sentencia para denegar la medida de guarda y custodia compartida, que la Sala no comparte en absoluto, pues se justifica a partir de una posición inicialmente contraria a este régimen en la que plantea como problemas lo que son virtudes de este régimen como la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución, sin fundar la decisión en el interés del menor, al que no hace alusión alguna, y que debe tenerse necesariamente en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida.

Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012 - establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente ", véase la STS 579/2011, de 27 julio ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

No obsta a lo anterior, sigue diciendo, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre , porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC , el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código civil.

En el caso objeto de recurso, ninguno de los progenitores solicitó esta medida en sus escritos iniciales ni el recurso de apelación, pese a que se recoge en el informe del Ministerio Fiscal, ni consecuentemente se ofrecieron unas pautas necesarias para hacer efectivo este régimen. Por el contrario, los datos que maneja la sentencia del Juzgado, ratificada en este aspecto por la recurrida, no permiten acordarla en el interés de la menor que es la que, a la postre, va a quedar afectada por la medida que se deba tomar, pues no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011 , entre otras). En primer lugar, el resultado del informe

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picosocial está dirigido a determinar aquello a lo que aspiraba cada uno de ellos sobre la guarda y custodia, es decir, a analizar cual de los estaba más capacitado para ejercer la guarda y custodia y precisar si era o no procedente que la menor pernoctara con la madre entre semana, todo ello con la finalidad de que se le atribuyera a uno en contra del otro al que únicamente se le reconocía un amplio régimen de visitas. En el recurso interpuesto se destacan las virtudes de cada progenitor en orden a su capacidad y voluntad de ejercer una paternidad/paternidad responsable, olvidando que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). En segundo lugar, nada se argumenta sobre el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, antes al contrario, se mencionan episodios de orden penal e incluso retenciones puntuales de la niña por su padre. En tercer lugar, no es el sistema que uno y otro siguieron desde el año 2007 en que el matrimonio dejó de vivir en el mismo domicilio, discrepando incluso sobre cual de ellos residió desde entonces con la menor. En cuarto lugar, tampoco han podido concretarse las circunstancias laborales y personales de uno y de otro, incluso su lugar de residencia.

CUARTO.- El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en cuanto desestima la demanda en contra de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, pese a mantener la medida acordada, y sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

QUINTO.- Todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas, de ninguna de ambas instancias, ni de las causadas por este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

F A L L A M OS

1o Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Noemi , contra la sentencia dictada por la Sección 4a de la Audiencia Provincial de Alicante, en fecha de 20 de octubre de dos mil once, en el rollo de apelación 412/2011 ,

2o Se casa y anula la sentencia recurrida, únicamente en lo que se refiere a la denegación de la guarda y custodia compartida de la hija menor del matrimonio, pronunciamiento que se mantiene si bien por razones distintas de las que señala la sentencia.

3o Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

4o No se hace expresa imposición de costas de ninguna de las instancias, ni tampoco de las de este recurso de casación.

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Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y Juan Antonio Xiol Ríos .Francisco Marín Castán .José Antonio Seijas Quintana . Francisco Javier Arroyo Fiestas. Román García Varela . Xavier O' Callaghan Muñoz.Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Antonio Seijas Quintana , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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Despido procedente por trabajar mientras se está de baja médica

publicado a la‎(s)‎ 22 jul. 2012 8:49 por José Ignacio Sagrado Villamide

TSJ de las Islas Canarias

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ

Magistrados

D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ

D./Da. EDUARDO JESUS RAMOS REAL (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de abril de 2012.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dna. Bárbara contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2011 dictada en los autos de juicio no 221/2011 en proceso sobre Despido disciplinario, y entablado por Dna. Bárbara contra EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL.

El Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dna. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Da Bárbara contra la empresa EULEN SERVICIOS SOCIO-SANITARIOS, SA" y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 20 de septiembre de 2011 por el JUZGADO de lo SOCIAL No 8 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1.- La parte actora lleva prestando sus servicios para la empresa demandada desde 1-11-1997 y con categoría de auxiliar de clínica y un salario de 32'45 euros día (no discutido). 2.- El 11-01-2011 la actora y la empresa conciliaron ante el Juzgado de lo Social número 5 demanda de cantidad por 200 euros (d. 7 de la actora). 3.- La actora interpuso demanda por vacaciones siendo desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de LPGC de 19-11-2009, siendo confirmada por el TSJ en resolución de 30-06-2010 (d. 7 de la actora). 4.- La actora interpuso demanda por derecho y cantidad siendo estimada por sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de LPGC de 17-11-2009 (d. 7 de la actora). La actora interpuso demanda por derecho y cantidad siendo estimada por sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de LPGC de 02-12-2005 y confirmada por el TSJ en resolución de 39-09-2008 (d.7 de la actora). 5.- El día 11-1-2011 la empresa comunicó a la actora mediante carta que procedía a su despido disciplinario con efectos del mismo día. Se le imputa haber trabajado en un local de "copas" en la Playa del Inglés el día 19-11-2010 desde 23'30 horas a 3'55 horas del 20-11-2010, día en que no acudió a trabajar, justificando al día siguiendo su ausencia mediante un informe médico del 19-01-2010 con el diagnóstico de "contractura muscular" (d. 1 de la actora por reproducido). 6.- El actor inicio situación de IT el 19-11-2010 por "contractura muscular". Fue dado de alta el 19-11- 2010. Presento el parte y el informe a la empresa con porterioridad (d. 3 y 4 de la empresa). 7.- El 19-11-2010 la actora no acudió a trabajar (no negado, testifical de Sr Gregorio y d. 11 de la empresa). 8.- El 19-11-2010 su horario era de 21'30 a 7'30 del 20-11-2010 (testifical Sra Gregorio y d.10 de la empresa). 9.- El día 19-11-2010 desde 23'30 horas a 3'55 horas del 20-11- 2010 estuvo trabajando en un local de "copas" en la Playa del Inglés llamado "Betuwe" sito en el centro comercial "Kasbah" (informe de detective en d. 2 de la empresa y testifical de este). 10.- La actora está afiliado a UGT, habiéndose comunicado el despido al Comité y a la sección sindical de UGT (d. 5 de la empresa). 11.- Se incoó expediente disciplinario el 11-01-2011 (d.7 de la empresa). 12.- Se interpuso acto de conciliación que se celebró sin avenencia. 13.- En fecha de 18-07-2011 la actora aclaró la demanda solicitando la nulidad por vulneración de la garantía de la indemnidad.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Bárbara contra EULEN SERVICIOS SOCIO-SANITARIAS SA, FOGASA y MINISTERIO FISCAL en reclamación por despido, absolviendo a la empresa de todos los pedimentos deducidos en su contra al considerar procedente el despido.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se senaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Da Bárbara , trabajadora que con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica ha venido prestando servicios para la empresa demandada, "EULEN SERVICIOS SOCIO-SANITARIOS, SA" desde el día 1 de noviembre de 1997, declarando procedente el despido disciplinario del que fuera objeto el día 11 de enero de 2011, con los efectos inherentes a dicha declaración, por entender que habían quedado acreditados los incumplimientos contractuales reflejados en la comunicación escrita de despido (realizar trabajos por cuenta ajena estando de baja por incapacidad temporal) y su gravedad intrínseca.

Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la demanda y se declare la improcedencia de su despido disciplinario, por entender, contrariamente, que no ha quedado acreditada la realidad y la entidad de las faltas que se le imputan.

SEGUNDO

Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563)  denuncia la trabajadora demandante la infracción del artículo 24 párrafo 1o de la Constitución Espanola y del artículo 55 párrafo 5o del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo sido cesada la actora como represalia por haber reclamado varias veces en vía judicial el respeto de sus derechos laborales, su despido ha de ser calificado como nulo por vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva.

En la resolución de la cuestión que nos ocupa hemos de partir necesariamente de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 párrafo 1o de la Constitución Espanola y que se refleja en la esfera de las relaciones laborales en el artículo 4 párrafo 2o letra g) del Estatuto de los Trabajadores , materializada principalmente en las sentencias 168/1999 de 27 de septiembre , 101/2000 de 10 de abril y 199/2000 de 24 de julio . La protección del referido derecho a la tutela judicial efectiva se desdobla en dos planos diferentes (de los cuales solo interesa el primero en el presente procedimiento):

el que se denomina derecho a la indemnidad, consistente en la prohibición para la empresa de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que crea ser titular;

la prohibición de la injerencia indirecta, que no es otra cosa que el derecho a la ejecución efectiva de las resoluciones judiciales, el cual implica la prohibición de toda actuación que impida o limite la posibilidad de que una determinada resolución judicial se ejecute.

En aquellos procesos en los que se alega la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido o cese constitutivo de represalia motivado por el previo ejercicio de acciones judiciales por el trabajador) entra en juego la institución de la "inversión de la carga de la prueba" prevista en el artículo 179 párrafo 2o de la Ley de Procedimiento Laboral Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva suponga la inversión de la carga de la prueba; el demandante precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo ( RTC 2001, 80 )  y 190/2001, de 1 de octubre ( RTC 2001, 190 )  ).

El Juzgador de instancia entendió que existían indicios racionales de que se había producido una violación de derechos fundamentales en el cese de la actora (partiendo del contenido del fundamento de derecho tercero) que serían, en esencia, que inmediatamente antes de ser despedida la actora había interpuesto numerosas demandas contra la empresa demandada, dos en reclamación de derechos-cantidad (que dieron lugar a las sentencias dictadas el día 2 de diciembre de 2005 por el Juzgado de lo Social No 5 de Las Palmas de Gran Canaria y el 17 de noviembre de 2009 por el Juzgado de lo Social No 8 de la misma ciudad, ambas condenatorias) y una demanda de vacaciones (que dio lugar a la sentencia de 19 de noviembre de 2009 del Juzgado de lo Social No 2 también de Las Palmas de Gran Canaria, la cual fue desestimada) y que el día 11 de enero de 2011 la actora y la empresa conciliaron ante el Juzgado de lo Social No 5 una tercera demanda de cantidad. La proximidad temporal entre la tercera de dichas demandas y su cese en la empresa y la existencia de las sentencias anteriores determinó que se desplazara la carga de la prueba hacia la empleadora, conforme establece el artículo 179 párrafo 2o de la Ley de Procedimiento Laboral , y se le exigiera a la misma una justificación razonable y fundada de que la extinción de la relación laboral que mantenía con la Sra. Bárbara no obedecía a las causas por ella alegadas.

Esta Sala, al igual de lo que en su momento entendiera el Magistrado de instancia, considera que la empresa demandada da razones suficientes que permiten descartar la existencia de un móvil discriminatorio como fundamento del cese de la actora, que vienen a ser, en esencia, que la misma, estando en situación de baja por enfermedad prestó servicios por cuenta ajena para otra empresa, existiendo así una actuación en principio contraria a la buena fe contractual que hace las veces de motivo objetivo y razonable para su despido disciplinario ajeno a todo móvil discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales.

En otras palabras, la actora con su comportamiento ha creado la base fáctica que justifica el ejercicio de la potestad sancionadora de la empresa para la que presta servicios, pues con independencia de la culpabilidad y gravedad intrínsecas de su comportamiento (que valoraremos en el siguiente motivo de censura jurídica), ha llevado a cabo una actuación que puede ser incardinada objetivamente en el artículo 54 párrafos 1 o y 2o letra d) del Estatuto de los Trabajadores , motivo por el cual la Sala entiende que no se desprenden elementos probatorios que evidencien que se ha producido una violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (en la vertiente de la garantía de indemnidad) del que es titular la trabajadora despedida.

En consecuencia el despido disciplinario llevado a cabo el día 11 de enero de 2011 en la persona de Da Bárbara por la empresa "EULEN SERVICIOS SOCIO-SANITARIOS, SA" no puede ser considerado nulo, lo que determina la desestimación del primer motivo de censura jurídica.

TERCERO

También por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563)  denuncia la actora la infracción de los artículos 54 párrafo 2o letra d) y 55 párrafo 4o del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no habiendo quedado acreditado que la trabajadora despedida prestara servicios como Camarera para la empresa que regenta el establecimiento de hostelería denominado "Betuwe", sito en el Centro Comercial Kasbah de Playa del Inglés el día 19 de noviembre de 2010, estando de baja laboral por incapacidad temporal como Auxiliar de Clínica de la empresa "EULEN SERVICIOS SOCIO- SANITARIOS, SA", no existe justa causa de despido.

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2o del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 ).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el "quebranto de la confianza mutua" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 ); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir dano, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 ).

Un supuesto específico de transgresión de la buena fe contractual se refiere a la situación del trabajador que es sorprendido trabajando durante la situación de baja por incapacidad temporal. La incapacidad laboral de los trabajadores es causa de suspensión del contrato de trabajo, ahora bien, la suspensión del contrato de trabajo no justifica, en modo alguno, que se conculque la obligación de buena fe exigible al trabajador, ya que la suspensión antedicha exonera al trabajador de prestar servicio, pero no de cumplir con las restantes obligaciones del contrato de trabajo. Por ello, la realización de actividades profesionales incompatibles con la situación de incapacidad temporal constituyen expresión de deslealtad, así como una grave violación del deber de buena fe, consustancial con el contrato de trabajo, ya que al dificultar el rápido restablecimiento del trabajador y el consiguiente retorno a su puesto de trabajo, provocan un claro perjuicio para la empresa, que se ve obligada a soportar los costes de la Seguridad Social, sin la correspondiente contraprestación de trabajo, así como un fraude a la sociedad en su conjunto, que sufraga los gastos de la Seguridad Social ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1990 ).

Por consiguiente, el incumplimiento contractual se produce cuando se realicen actividades, ya sea por cuenta propia o ajena, siendo irrelevante el afán de lucro, siempre que resulten incompatibles o retrasen la curación del trabajador, no estando prohibidas, por el contrario, las actividades compatibles con la situación de baja del trabajador, bien por prescripción facultativa, bien porque no retrasen objetivamente su recuperación.

Sentado lo anterior, desprendiéndose de los hechos probados y de la documentación obrante en las actuaciones que Da Bárbara , Auxiliar de Clínica de la empresa "EULEN SERVICIOS SOCIO-SANITARIOS, SA", estando en situación de baja por incapacidad temporal (IT) derivada de enfermedad común el día 19 de noviembre de 2010, entre las 23,30 horas de ese día y las 3,55 horas del día siguiente prestó servicios como Camarera para la empresa que explota el establecimiento de ocio denominado "Betuwe", sito en el Centro Comercial Kasbah de Playa del Inglés (hechos probados sexto y noveno), necesariamente hemos de concluir que su conducta es claramente constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual, que por grave y culpable, es causa de despido, conforme al artículo 54 párrafo 2o letra d) del Estatuto de los Trabajadores . La incompatibilidad intrínseca entre el trabajo para el que estaba dada de baja la actora y el que venía realizando en situación de incapacidad temporal es incuestionable, al ser evidente que quien puede actuar como Camarera en un Pub nocturno también puede llevar a cabo las funciones de Auxiliar de Clínica en la misma franja horaria.

Lo expuesto conduce a la Sala, al existir justa causa de despido, a la desestimación del segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

FALLO

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Da Bárbara contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2011, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL No 8 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 221/2011, la cual confirmamos íntegramente.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c no 3537/0000/37/0252/12 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Aumento de prestación de desempleo por reconocimiento judicial de mayor salario

publicado a la‎(s)‎ 22 jul. 2012 8:39 por José Ignacio Sagrado Villamide   [ actualizado el 22 jul. 2012 8:44 ]

TSJ GALICIA (SALA SOCIAL)

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5848/2008-SGP

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciséis de Mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 5848/08 interpuesto por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº DOS de VIGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Tania en reclamación de DESEMPLEO siendo demandados el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y la empresa DAS INTERNACIONAL S.A.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 634/2008sentencia con fecha 15-octubre-12 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante Doña Tania prestó servicios para la empresa DAS INTERNACIONAL SA desde junio de 2004. Fue despedida en 2004 por medio de Sentencia de 17 de septiembre de 2004 fue declarada como despido improcedente, pasando la demandante a la situación legal de desempleo./ SEGUNDO.- En la misma fecha se dictó sentencia por el juzgado en la que se declaraba que el salario mensual de la trabajadora según la categoría que ostentaba, debía ser de 1.176,63€ (salario base de 941,04€ más 235,26€ de prorrateo de pagas extras), cuando la empresas había cotizado por 960,43 € por contingencias comunes en los seis meses inmediatamente anteriores a la fecha del despido. Esta sentencia fue confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de noviembre de 2007 ./ TERCERO.- La demandante había solicitado la prestación por desempleo aportando la sentencia de despido en la que no se modificaba el salario, manteniendo como salario regulador el percibido por la demandante./ CUARTO.- El 27 de mayo de 2008 presentó la demandante reclamación previa interesando el incremento de la base reguladora de la prestación por desempleo con apoyo en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Por medio de resolución administrativa del Servicio Público de Empleo Estatal de 16 de junio de 2008 fue desestimada por extemporánea./ QUINTO.- Tras la firmeza de la sentencia de cantidades, la empresa cotizó por contingencias comunes por las diferencias salariales a las que fue condenada, esto es, las relativas al año anterior a la extinción de la relación laboral".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Doña Tania , debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación por desempleo que ya se le reconoció asciende a 1176,63€, condenando al Servicio Público de Empleo Estatal a estar y pasar por esta declaración y al abono de las diferencias generadas, con absolución de la empresa DAS INTERNACIONAL SA, de todos los pedimentos formulados en su contra".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el SPEE codemandado no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora y declaro que la base reguladora de la prestación por desempleo que ya se le reconoció asciende a 1.176,63 euros condenando al servicio publico de empleo estatal a estar y pasar por esta declaración y al abono de las diferencias generadas, con absolución de la empresa de todos los pedimentos formulados en su contra.

Se alza en suplicacion la letrada en nombre y representación del INEM-S.P.E.E. interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563)  , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO

El instituto recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563)  pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 1 y que se sustituya por otro con la siguiente redacción: "la demandante prestó servicios para la empresa "das internacional SA" hasta el 01.06.04, fecha en que se produce el despido, declarado improcedente mediante sentencia de 31.08.04 . El 19.04.04 se reconoce nueva prestación por desempleo al aportar dicha resolución judicial, que se agota el 29.08.06".

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): "1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 . 3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero ( RTC 1989, 44 )  y 24/1990, de 15 de febrero ( RTC 1990, 24 )  , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). 4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Respecto de la modificación solicitada y que tienen su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 54,66,29 y 15 de los autos, la sala estima que la misma no ha de prosperar al carecer de trascendencia a los efectos de la resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso.

TERCERO

El instituto recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563)  denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo preceptuado en el artículo 71.2 de la LPL y art 209 de la LGSS ( RCL 1994, 1825 )  ; alegando en esencia que en la fundamentacion jurídica de la sentencia el juez de instancia no analiza la extemporaneidad de la reclamación previa, ni la caducidad en la instancia, ni la petición de la actora como nueva solicitud de prestación por desempleo, sino que erróneamente concreta la cuestión litigiosa en el pago de las diferencias de la base reguladora, como si se trataran de diferencias salariales, cuando lo que se discute es el nuevo reconocimiento de prestación, en base a una sentencia sobre cantidades, que afecta al periodo de calculo de la base reguladora; alegando que la actora no aporta la sentencia de primera instancia sobre cantidades de fecha 17-09-04 alegando que no era firme, Con fecha de 15.11.07 se pronuncia el TSJ de galicia ratificando la de primera instancia, siéndole notificada a la parte actora el 12.12.07 y con fecha 27.05.08 dirige escrito a esta entidad adjuntando resolución judicial y solicitando nueva base reguladora. En este caso estima el INEM que seria de aplicación conjunta el art 71.2 de la LPL y art 209 de la LGSS , teniendo en cuenta que el escrito de la parte actora de fecha 27.05.08 como reclamación previa, hay que decir que es extemporánea al haber transcurrido mas de 30 días desde la resolución que reconoció la ultima prestación (el 19-04-06).

Por otra parte si tenemos en cuenta dicho escrito como nueva solicitud de prestación, con la sentencia del TSJ se le abría el plazo previsto en el art 209 de la LGSS de 15 días para presentarla, pero deja transcurrir desde la notificación de la sentencia (12.12.07 ) hasta su petición (27-05-08) casi 5 meses. el plazo para formalizar nueva solicitud no se puede entender de forma indefinida, de manera que quede a disposición de la actora el momento de su formalización, dado que se conculcarían los principios de seguridad jurídica y de legalidad. Por todo lo cual solicita que se estime el recurso se revoque la sentencia de instancia y estimando el recurso se declare la caducidad de la reclamación previa y la extemporaneidad de la solicitud de prestación por desempleo.

Pues bien con respecto de ello cabe decir, respecto de la extemporaneidad de la reclamación previa, dado que la actora no presenta nueva solicitud de prestaciones por desempleo, sino que únicamente se discute el pago de diferencias en la base reguladora; Por tanto dicha denuncia jurídica ha de ser desestimada por cuanto que como correctamente razona el juzgador de instancia, una cosa es la caducidad del derecho y otra los efectos económicos del mismo, y dado que la situación de desempleo nació con plena eficacia cumpliendo los requisitos de los artículos 207 y ss del TRLGSS, de manera que una vez reconocida la prestación, pueden reclamarse diferencias en la base reguladora porque la prestación esta concedida y no se ha producido la prescripción de los efectos económicos de la prestación, interrumpida por la sentencia del TSJ de galicia que confirma la de instancia y reconoce un salario superior al que el realmente percibía y en lo que se basa para solicitar el incremento de la base reguladora y las diferencias ( artículo 43 de la LGSS ).

Respecto de la cuestión central planteada en torno a las diferencias de la base reguladora, cabe decir que como quiera que tras la sentencia firme de cantidades, se aprecia que el salario que debía percibir la trabajadora era superior al realmente percibido y por el que se cotizaba, la declamación de la actora debe prosperar y con ello confirmarse la sentencia de instancia, puesto que si bien la sentencia de despido no acomete la cuestión relativa al salario regulador a efectos indemnizatorios, por tanto no es sino hasta la sentencia de cantidades cuando se produce la determinación del salario real, no siendo conocida por la entidad gestora; y además la empresa tras conocer la firmeza de la condena, ha deducido las cantidades necesarias para la cotización por contingencias comunes, y dado que la reclamación se refería a diferencias salariales del año anterior al despido se puede decir que la empresa ha cotizado por las diferencias existentes en la base reguladora del desempleo, porque los 180 días tomados para su computo se incardinan en el devengo de diferencias;

Por todo ello la sala estima que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de suplicacion interpuesto por la letrada en nombre y representación del Instituto Nacional de Empleo S.P.E.E. contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vigo en los autos nº 634/2008 seguidos a instancias de la actora Dª Tania contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre base reguladora de la prestación por desempleo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Validez en juicio de despido de conversación grabada por trabajador

publicado a la‎(s)‎ 22 jul. 2012 8:16 por José Ignacio Sagrado Villamide   [ actualizado el 22 jul. 2012 8:26 ]

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01565/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2012 0101001

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000973 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000894/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº002 de AVILES

Recurrente/s: Joaquina

Abogado/a: JOSE MANUEL ALVAREZ FERNANDEZ

Recurrido/s: Belarmino

Graduado/a Social: FAUSTINO JAVIER MONTES CORZO

Sentencia nº 1565/12

En OVIEDO, a veinticinco de Mayo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 )  ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000973/2012, formalizado por el letrado D. JOSE MANUEL ALVAREZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Joaquina , contra la sentencia número 73/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000894/2011, seguidos a instancia de Joaquina frente a Belarmino , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Dª Joaquina presentó demanda contra Belarmino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 73/2012, de fecha dieciséis de Febrero de dos mil doce .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- La demandante Dª Joaquina , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, prestó servicios con la categoría profesional de ayudante de camarera por cuenta de la empresa demandada, Diego Menéndez Rivera, desde el 3 de junio de 2011 hasta el 2 de octubre de 2011, en virtud de contrato de trabajo de eventual a tiempo parcial por circunstancias de la producción con una jornada diaria de cuatro horas. Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería y similares del Principado de Asturias.

2º.- El día 16 de septiembre de 2011 la actora causó baja médica e inició situación de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de crisis de ansiedad.

3º.- La empresa demandada abonó a la actora los salarios correspondientes a los meses de junio, julio, agosto y septiembre mediante trasferencias bancarias realizadas en las siguientes fechas:

- 07/07/2011: por importe de 543Ž78 euros en concepto de salario de junio de 2011.

- 09/08/2011: por importe de 582Ž35 euros en concepto de salario de julio de 2011.

- 09/09/2011: por importe de 582Ž35 euros en concepto de salario de agosto de 2011.

- 14/10/2011: por importe de 288Ž51 euros en concepto de salario de septiembre de 2011.

4º.- La empresa demandada entregó a la actora comunicación de fecha 16 de septiembre de 2011 por la que le notifica la extinción de su relación laboral con efectos desde el 2 de octubre de 2011 por terminación del periodo de contrato.

5º.- La actora firmó un documento de fecha 14 de octubre de 2011 con el siguiente contenido:

" Joaquina , CON NIE nº- NUM000 , con domicilio en DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 , Cudillero, ha recibido en concepto de liquidación y finiquito por la resolución del contrato de trabajo que tenía concertado con la empresa DIEGO MENENDEX RIVERA, con NIF-71631316R, domiciliada en Vigaña de Arcello, la cantidad de doscientos ochenta y ocho con cincuenta y un euros (288Ž51), quedando liquidada a la fecha del presente documento de liquidación y finiquito, sin que tenga nada que reclamar a la empresa contratante por ningún otro concepto.

6º.- La demandante presentó papeleta de conciliación el día 28 de noviembre de 2011 y el acto de conciliación celebrado entre las partes el día 14 de diciembre de 2012 terminó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Joaquina frente a la empresa DIEGO MENENDEZ RIVERA, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Joaquina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de abril de 2012.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de mayo de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por la actora en reclamación de la cantidad de 5.883,08 euros por salarios adeudados, liquidación de vacaciones e indemnización por fin de contrato, se formula recurso de suplicación por su representación letrada interesando, en primer término, la nulidad de actuaciones, al amparo del artículo 193 a) LJS, por entender que se ha vulnerado el artículo 24.2 CE y también el 90.1 LJS al rechazarse por la juzgadora de instancia la prueba solicitada y que consistía en la grabación de una conversación telefónica entre la recurrente y el empresario en relación con la firma del finiquito.

Frente a tal petición de nulidad, la parte demandada señala primero, que no ha se ha formulado protesta por la parte demandante frente a la denegación de la prueba, y segundo, que tal prueba se ha obtenido de forma fraudulenta, sin el consentimiento del grabado.

SEGUNDO

La licitud y eficacia de la prueba consistente en la reproducción por cualquier medio de grabación de una conversación en la que fue parte quien la presente y también la parte, ha sido admitida por el Tribunal Constitucional, por todas en su sentencia 29 de noviembre de 1984 , siendo pacífica su utilización y admisión como medio de prueba válido en derecho, habiendo sentado el Alto Tribunal lo siguiente:

"Es necesario determinar si, efectivamente, la grabación de la conversación, en la que fuera parte el actor, constituyó, como se pretende, una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones. La tesis del actor no puede compartirse. Su razonamiento descansa en una errónea interpretación del contenido normativo del art.18.3 CE ( RCL 1978, 2836). Y en un equivocado entendimiento de la relación que media entre este precepto y el recogido en el núm. 1 del mismo artículo.

El derecho al "secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial" no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del "secreto"- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo).

(...)

Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia "erga omnes") ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado.

No hay "secreto" para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art.18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de "secreto" en el art.18.3 tiene un carácter "formal", en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción "iuris et de iure" de que lo comunicado es "secreto", en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional.

Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del "secreto" no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención (previos al quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art.18.3 CE , un posible "deber de reserva" que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría, así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 CE ).

Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera "íntima" del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art.18.1 CE . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art.18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art.18.1 CE ). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art.18.3 CE ( RCL 1978, 2836) ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado.

Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables "ex" art.18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal "ex" art.18.1, garantía ésta que, "a contrario", no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana.

(...)

Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Mº Fiscal en su escrito de alegaciones). La grabación en sí -al margen su empleo ulterior- sólo podría constituir un ilícito sobre la base del reconocimiento de un hipotético "derecho a la voz" que no cabe identificar en nuestro ordenamiento, por más que sí pueda existir en algún Derecho extranjero. Tal protección de la propia voz existe sólo, en el Derecho español, como concreción del derecho a la intimidad y, por ello mismo, sólo en la medida en que la voz ajena sea utilizada "ad extra" y no meramente registrada, y aun en este caso cuando dicha utilización lo sea con determinada finalidad ( art.7.6 de la citada LO 1/1982 ( RCL 1982, 1197 )  [ RCL 1982 , 1197] : "utilización de la voz de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga".

Partiendo, conforme a dicha doctrina, de que la prueba obtenida es lícita y eficacia, que la parte recurrente formuló oportuna protesta y que la juzgadora de instancia rechaza la prueba por innecesaria para luego concluir en su sentencia que, no obstante la afirmación de la trabajadora acerca de la forma en que se obtuvo la firma del finiquito, "no se ha practicado prueba alguna que avale esta afirmación...", la conclusión no puede ser otra que la nulidad de actuaciones solicitada, pues la Magistrada a quo al impedir la audición propuesta, ocasionó indefensión a la demandante, siendo el derecho a la prueba una de las garantías incluidas en el artículo 24.2 CE . Procede, en consecuencia, la estimación del recurso para que se practique dicha prueba, dictándose después una nueva sentencia con libertad de criterio.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

F A L L A M O S

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Joaquina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Avilés, el día 16 de febrero de 2012, en los autos núm.894/2011, en procedimiento sobre Cantidad seguido frente a la empresa Diego Menéndez Rivera, anulamos la misma, y retrotraemos las actuaciones al momento anterior a su dictado para que se practique la prueba de reproducción de la palabra propuesta por la demandante, dictándose después una nueva sentencia con libertad de criterio.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art.221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011" . Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación "recurso" seguida del código "37 Social Casación Ley 36-2011". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Relación laboral no fija de plantilla, aún superando oposición para plaza temporal

publicado a la‎(s)‎ 19 jul. 2011 12:27 por José Ignacio Sagrado Villamide

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL
SECCION SEXTA
MADRID

Recurso n° 4479/02-J
Sentencia n° 630
Iltmo. Sr. D. Enrique Juanes Fraga,
Presidente. Iltmo. Sr. D. Benedicto Cea Ayala, Ilma. Sra. Dª. Mª Paz Vives Usano.
En Madrid, a trece de diciembre dos mil dos
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación n° 4479/02 interpuesto por el Letrado Dª. ROSA MARIA SAEZ DE
IBARRA TRUEBA en nombre y representación de D. Humberto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social n° 19 de los de MADRID, de fecha 05-06-2002 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique Juanes
Fraga.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que según consta en los autos n° 644/01 del Juzgado de lo Social n° 19 de los de
Madrid, se presentó demanda por D. Humberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE ARTES ESCÉNICAS
Y DE LA MÚSICA, en reclamación de FIJEZA y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose
dictado sentencia el 05-06-2002 cuyo fallo consta en su parte dispositiva.
SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"1.- El actor presta sus servicios para el INAEM con la categoría actualmente de Técnico Superior de
la administración (Ajunto a la Producción, GRUPO 3, con salario mensual de 1000'52 EUROS de salario
base, más 40'92 EUROS de antigüedad más 73'07 EUROS en concepto de fiestas abonables y 398'89
EUROS en concepto de desplazamiento de horarios.
Centro de Documentación Judicial
1
2.- Los servicios del actor se desempeñan sin interrupción alguna desde el 17-2-97, a través de
diversos contratos temporales que se reflejan a continuación (desde 2 Julio 1991 al 28- 2-95 prestó servicios
mediante contratos salpicados de interrupciones)
- En fecha de 17 de febrero de 1997 y por el período de tiempo comprendido entre el 17 de febrero de
1997 a 12 de diciembre de 1997, suscribió contrato de nuevo con el INAEM acogido al Real Decreto
2546/94, para obra o servicio de terminación para prestar servicios como Ayudante de Producción de la
compañía Nacional de Teatro Clásico, con la categoría profesional de Técnico Auxiliar.
- En fecha 17 de diciembre de 1997, y por el período de tiempo comprendido entre le 17 de diciembre
de 1997 a 31 de diciembre de 1997, suscribió contrato acogido al Real Decreto Legislativo 8/97, de 16 de
mayo, eventual por circunstancias de la producción, como Ayudante de Producción de la Compañía
Nacional de Teatro Clásico.
- Con fecha 30 de diciembre de 1997, suscribió contrato de trabajo de duración determinada para
obra o servicio determinado, acogido al real Decreto Legislativo 8/97, de 16 de mayo, como Ayudante de
Producción, con efectos de 1 de enero de 1998, siéndole comunicado que con fecha 31 de diciembre de
1998 terminaría el mismo.
- Sin embargo, con echa 30 de diciembre de 1998 suscribe nuevo contrato de trabajo, igual que el
anterior, para obra o servicio determinado por el período de tiempo comprendido entre el l de enero de 1999
hasta el 30 de junio de 1999, como Ayudante de Producción, asimilado a Administrativo de 2ª
- Con fecha 1 de julio de 1999, de nuevo suscribe otro contrato de traba o igual que el anterior como
Ayudante de Producción de la compañía Nacional de Teatro Clásico desde el 1 de julio de 1999 a 15 de
julio de 1999 (quince días) -
- Con fecha de 16 de julio de 1999 suscribe otro igual que el anterior, por el período de 16 de julio de
1999 a 31 de diciembre de 1999.
- Con fecha 30 de diciembre de 1999, suscribe otro contrato de trabajo igual que los anterior, par obra
o servicio determinado; pero esta vez como ADJUNTO A LA PRODUCCION, asimilado a Jefe de Sección
Técnica, por el período 1 de enero de 2000 a 30 de junio de 2000.
- Con fecha 30 de junio de 2000, suscribe otro contrato, idéntico al anterior, por el periodo de tiempo
comprendido entre el 1 de julio de 2000 a 31 de diciembre de 2000.
- Con fecha 29 de diciembre de 2000, suscribe igual contrato que los anteriores para obra o servicio
determinado, como Ad unto a la Producción, por el período de 1 de enero de 2001 a 28 de febrero de 2001.
- Con fecha de 1 de marzo de 2001, suscribe contrato i al que los anteriores, por el período de tiempo
de I de marzo de 2001 a 31 agosto de 2001, como Adjunto a la Producción, con la categoría de Técnico
Superior de AA TT de Mantenimiento y Oficios. Grupo 3.
- Con fecha 31 de agosto de 2001 suscribió nuevo contrato de trabajo igual que los anteriores para
desempeñar sus servicios como Adjunto a la Producción, con la categoría de Técnico Superior de
Administración. Grupo 3, por el período de tiempo comprendido entre el 1 de septiembre de 2001 a 31 de
agosto de 2002.
3.- Dichos contratos que obran en autos se dan por reproducidos o bien vinculaban la circunstancias
de la producción a la Realización de una determinada obra teatral, o bien, identificaban esa concreta obra
teatral o artística como obra o servicio determinado, siendo la realización de representaciones la tarea
inherente del INAEM
4.- El actor agotó la vía previa.
5.- Se da la circunstancia de que en el INAEM se ha convocado un concurso para la cobertura de las
vacantes existentes, incluida la que ocupa el actor (319 plazas) cobertura a realizar mediante contratos
temporales de obra y servicios ".
TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por la parte
demandante y fue impugnado por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO. Elevados los autos a esta Sala de lo
Centro de Documentación Judicial
2
Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala
proveyéndose ulteriormente la fecha de deliberación y fallo.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
ÚNICO.- Recurre el demandante en suplicación contra la sentencia de instancia que ha estimado en
parte su demanda, declarando que su relación laboral con el INAEM es indefinida, pero no de fijeza en
plantilla. El recurso consta de un solo motivo en el que, con amparo en el apartado c) del art. 191 de la
LPL, se alega la infracción del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación con las sentencias del
Tribunal Supremo de 20 y 21 enero 1998 y 7 octubre 1996, y en relación con el art. 103.2 (sic, debiendo
referirse al art. 103.3) de la Constitución.
En el desarrollo del motivo se parte de la aceptación de la distinción jurisprudencial entre fijeza de
plantilla y relación laboral indefinida en la Administración Pública, efectuada en las sentencias que cita el
recurso, luego confirmadas por muchas otras. Pero entiende el recurrente que en su caso ha de
reconocerse la fijeza en plantilla por el hecho de haber participado y obtenido la plaza de adjunto a la
producción que ya venía desempeñando en un proceso público de selección, al que se refiere el hecho
probado 5° de la sentencia que declara lo siguiente: "Se da la circunstancia de que en el INAEM se ha
convocado un concurso para la cobertura de vacantes existentes, incluida la que ocupa el actor (319 plazas)
cobertura a realizar mediante contratos temporales de obra y servicios ".
Vista la redacción del hecho probado 5° que el propio recurso transcribe, lo primero que resalta en la
argumentación esgrimida es que se sustenta en un dato de hecho que no consta en la relación de hechos
probados - ni en el 5° ni en otro alguno - cual es el de la obtención de la citada plaza por el actor en el
concurso, sin que tampoco se haya intentado introducirlo en la relación fáctica mediante el cauce obligado
al efecto, que no puede ser otro que el de la adición de un nuevo hecho probado a través del art. 191.b)
LPL, citando los documentos pertinentes, labor que incumbe en exclusiva al recurrente. Ello conduce
necesariamente a la desestimación del recurso, pues no cabe alegar infracciones jurídicas más que en
relación con los hechos que se han declarado probados en el proceso, o con aquéllos que no lo han sido
pero cuya adición al relato fáctico se ha intentado en el recurso por el adecuado cauce procesal.
En cualquier caso, y aun en la hipótesis de la participación y obtención de plaza en el mencionado
concurso, no puede compartirse la tesis de que el hecho de haber obtenido una plaza convocada como de
carácter temporal pueda otorgar al actor el derecho a ser considerado fijo de plantilla, ni cabe estimar que la
sentencia de instancia haya infringido los preceptos y jurisprudencia que se alegan al denegar esta
pretensión. Según reiterada jurisprudencia de innecesaria cita, las bases establecidas en la convocatoria
son ley del concurso y a ellas ha de estarse en tanto no hayan sido impugnadas, y por ello la participación
del demandante en un concurso no puede darle más derechos que los derivados de la aplicación de las
bases; en consecuencia, si la plaza fue ofrecida como temporal no cabe reconocer al participante que la ha
obtenido la condición de fijo de plantilla. Por otro lado, el argumento de que el actor ya ha concurrido con
todos los posibles candidatos al puesto y por tanto ya se ha cumplido lo requerido por la jurisprudencia
antes citada, es inconsistente, puesto que obviamente no es lo mismo la oferta de una plaza por un período
temporal que la de una plaza en plantilla ni puede presumirse que el número de concursantes sea el mismo.
Además los procedimientos de selección para plazas temporales son más flexibles, como ha señalado la
sentencia del TS de 30-3-99 al declarar que "el artículo 19 de la Ley 30/1984 EDL 1984/9077 fue
desarrollado en el Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo, aprobado por el Real Decreto
2223/1984, que dedica su Titulo III a la selección de personal laboral fijo y que, en su artículo 32, autoriza la
contratación temporal de personal laboral para realizar trabajos que no puedan ser atendidos por personal
fijo, si bien hay que precisar que dado el carácter temporal del vínculo y la urgencia de la contratación se
aplican en estos casos procedimientos de selección mas flexibles que han de determinarse por el Ministerio
competente. Las mismas reglas se contienen en el Título II del Reglamento vigente aprobado por el Real
Decreto 364/1995 ".
Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante
D. Humberto , representado por letrada Dª. Rosa María Sáez de Ibarra Trueba, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social n° 19 de MADRID en fecha 5-6-2002 en autos 337/02 sobre despido, seguidos a
instancia del recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA y
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3
en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA
UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ
DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de
la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el
depósito de las 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de
personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o
beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la
condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita
ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en
la c/c n° 2870000000447902 que esta Sección Sexta tiene abierta en el BBV, Sucursal n° 913 sita en la
Glorieta de Iglesia de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por aseguramiento
mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria de avalista.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Traslado: Opción por la extinción después de la impugnación judicial

publicado a la‎(s)‎ 17 oct. 2010 0:54 por Nacho Sagrado   [ actualizado el 1 feb. 2011 5:14 ]

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de
doctrina interpuesto en nombre y representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. contra
sentencia de 15 de diciembre de 1998 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Casilla Leon con sede en Burgos por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por D.
Clemente contra la sentencia de 25 de septiembre de 1998 dictada por el Juzgado de lo Social de Burgos nº
2 en autos seguidos por D. Clemente frente a Securitas España S.A. sobre rescision de contrato.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 25 de septiembre de 1.998, dictada por el Juzgado de
lo Social nº 2 de Burgos, contenía como hechos probados: "PRIMERO.- D. Clemente ha venido prestando
sus servicios para la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., desde el 8 de marzo de 1.987, con
una categoría profesional de Vigilante Jurado y con un salario, excluida prorrata de pagas extras, de
166.209 pts.- SEGUNDO. El 8 de mayo de 1.998, la empresa comunicó al actor que, desde el 31 de mayo
pasaría aprestar sus servicios en la ciudad de Burgos, en lugar de en Aranda de Duero.- TERCERO.- El 1
de junio de 1.998, se interpone demanda impugnando la decisión empresarial que es desestimada por
sentencia de 17 de junio de 1.998, declarándose justificada la decisión.- CUARTO. El actor solicita la
extinción de su contrato al amparo del artículo 40 del E.T.- QUINTO. El 17 de julio de 1.998, se celebró ante
el UMAC, Acto de Conciliación, instado el 8 del mismo mes."
SEGUNDO.- En la citada sentencia consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando la
demanda interpuesta por D. Clemente , contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. sobre
Rescisión de Contrato, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos dela
demanda".
TERCERO.- La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León ha
mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la
parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el
recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Clemente , frente a la sentencia
dictada el 25 de septiembre de 1.,998 por el Juzgado de lo social nº 2 de Burgos en autos número 484/98
seguidos a instancia del expresado recurrente, contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. , en
reclamación sobre Rescisión de Contrato, revocando la sentencia de instancia, estimando la demanda
inicial, declarando resuelto el contrato de trabajo entre D. Clemente y Securitas Seguridad España, S.A.
condenando a la empresa demandada a abonar al actor una indemnización de 1.255.431 pts."
CUARTO.- La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada, la dictada
por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 30 de abril de 1.996,
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habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.
QUINTO.- El escrito de formalización del presente recurso tiene fecha de entrada en este Tribunal de
10 de marzo de 1999.
SEXTO.- Por providencia de esta Sala dictada el 10 de septiembre de 1999 se admitió a trámite el
recurso, habiéndose impugnado el recurso de contrario.
SEPTIMO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de
considerar la improcedencia del recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon
conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 16 de diciembre de
1.999.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El trabajador accionante, don Clemente , prestaba servicios por cuenta de la empresa
Securitas Seguridad España, S.A., desde marzo de 1987, como vigilante jurado. Por escrito de 8 de marzo
de 1998 la empresa comunicó al trabajador que con efectos del día 31 de mayo de 1998, quedaba
trasladado desde Aranda de Duero, donde prestaba sus tareas hasta entonces, a la ciudad de Burgos. El
traslado fue impugnado judicialmente mediante demanda presentada el 1 de junio de 1998; pero por
sentencia de 17 de junio de 1998, el Juzgado Social desestima la pretensión y declara justificada la medida.
Tras ello, el interesado intenta la extinción indemnizada del contrato, para lo que presenta papeleta de
conciliación previa en 8 de julio de 1998; el acto se intentó sin efecto en 17 de julio; la demanda judicial fue
deducida en 20 julio.
El Juzgado de lo Social ha dictado la sentencia el 17 de junio de 1998 (autos 354/98), mediante la
que desestima la pretensión. Entablada suplicación por el obrero, el Tribunal Superior de Justicia de
Castilla-León, Sala de lo Social, con sede en Burgos, por sentencia de 15 de diciembre de 1998 (rec.
862/98), estimó la pretensión: declaró resuelto el contrato de trabajo y condenó a la empresa al pago de una
indemnización de 1.255.431 pesetas, aunque por Auto de 12 de enero de 1999 se salvó error aritmético y
se señaló la cifra definitiva de 1.605.169 pesetas,
Esta última resolución ha sido recurrida en casación para la unificación de doctrina por la empresa
demandada. Al no atender expresamente requerimiento que se le hizo, en providencia de 20 de abril de
1999 se tuvo por elegida, entre las sentencias de contraste invocadas, la más moderna, o sea , Tribunal
Superior de Justicia de Extramadura, sentencia 30 de abril de 1996 (rec. 242/96). Hubo impugnación del
trabajador recurrido. El Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, propone la desestimación del recurso y
confirmación del fallo de suplicación atacado.
SEGUNDO.- El artículo 217 de la LPL exige que entre la sentencia recurrida y aquella otra elegida
como de comparación, exista una sustancial coincidencia en lo que respecta a los hechos, fundamentos y
pretensiones, así como que, pese a ello, llegaran a soluciones diferentes. Este es el caso.
El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en la sentencia indicada antes, contempla el caso de
un oficial 1ª administrativo, en comercio de pinturas, al que con efectos desde 17 de abril 1995, se le impone
una modificación en la jornada de trabajo, con menos horas de tarea y disminución proporcional del salario;
dedujo demanda judicial impugnando la medida, pero el Juzgado Social, en sentencia de 2 de junio de
1995, declaró que aquella era ajustada a derecho; en suplicación el Tribunal Superior de Justicia extremeño
dictó pronunciamiento confirmatorio, en 24 de octubre de 1995. La demanda sobre extinción de contrato fue
presentada en 12 de diciembre de 1995, con petición del importe legalmente previsto de nueve
mensualidades de salario. La pretensión fue desestimada pro el Juzgado y más tarde por el Tribunal
Superior de Justicia,
La coincidencia entre los supuestos es clara en lo sustancial, y los matices diferenciales que
concurren carecen de significación. Constatada la contradicción, y cumplimentado lo demás pedido, como
es la relación detallada de la misma y la motivación de la pretensión impugnativa, es obligado abordar la
cuestión de fondo.
TERCERO.- La doctrina correcta se sostiene en la senencia recurrida. Hay razones suficientes para
aceptar la solución por ella ofrecida, en lugar de la contraria.
a) Presupuesta la facultad empresarial de decretar cambios de residencia por razones económicas
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lato sensu, la cuestión que aquí nos ocupa aparece abordada en el artículo 40.1 párrafo cuarto y quinto, del
Estatuto de los Trabajadores, texto refundido de 1995. De redacción pareja a la que, para los cambios
funcionales importantes, aparece en el artículo 41.3, párrafos segundo y tercero. Los términos empleados
por el legislador, propiciadores de un extendido debate doctrinal así como de pronunciamientos dispares en
suplicación, son de un tenor que conviene recordar. Según el artículo 40.1, párrafo cuarto, notificada la
decisión de traslado (con una antelación mínima de treinta días a la fecha de sus efectos), el trabajador
tendrá derecho a "optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción del
contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicios...". El párrafo quinto
añade que "sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador
que no habiendo optado por la extinción de un contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial
podrá impugnarla ante la jurisdicción competente", para lo que dispone de un plazo de veinte días hábiles
/artículo 59.4); reacción individual que convive con una eventual impugnación mediante conflicto colectivo, si
el traslado alcanza este carácter, bien que aquella quede por el momento paralizada (artículo 40,2, en
relación con la Ley de Procedimiento Labora, artículo 138.3).
b) El análisis literal de la norma pudiera dar la impresión, en una primera lectura, de que la
impugnación del traslado excluye la alternativa de extinción. Se hace ver, en este sentido, que el párrafo
quinto del artículo 40.1 previene que "el trabajador que no habiendo optado por la extinción de un contrato
se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla". Pero un tal razonamiento confunde
lo que es consignación de una simple obviedad explicativa, con la imposición de un requisito ineludible. Así
se constata con un examen más detenido y completo de la norma. El párrafo cuarto diseña una clara opción
del trabajador: o bien acepta el traslado, con una compensación por gastos, o bien insta la extinción del
contrato con una indemnización reducida. Pero en manera alguna se exige una reacción integral en casi
unidad de acto, y menos se está confiriendo un plazo perentorio para inclinarse por la extinción. De ahí que
las expresiones que encontramos en el párrafo quinto no pasen de constituir una explicación adicional: se
advierte al trabajador que la orden empresarial es ejecutiva y se le avisa de que, no obstante, le cabe la
posibilidad de su impugnación, a condición evidentemente de que no haya optado por la extinción, pues
estas dos cosas: impugnación y extinción simultáneas sí son incompatibles, porque tienden a finalidades
opuestas. Se insiste: la locución "no habiendo optado por la extinción", no introduce secuencia temporal
alguna, y menos la impone como exigencia inevitable; sino que queda en una mera manifestación de lo
obvio: se puede impugnar porque, hasta el momento, no ha habido intento de extinción. Lo cual no significa
en modo alguno que la facultad del trabajador precluya ni que en el futuro no pueda aparecer.
c) El entendimiento descrito es el único que ofrece una mínima razonabilidad. Mientras que el opuesto
se presenta como solución exagerada e infundada. No existe argumento atendible, y menos una clara
imposición legal, que autorice a pensar que la deducción de demanda impugnativa excluye una ulterior
petición extintiva si la respuesta judicial fuere desfavorable. Con este planteamiento se está condicionando
una de las opciones: extinción indemnizada del contrato, nada menos que a la exclusión de un derecho
fundamental, el de someter al juez social, ex artículo 24.1 de la Constitución, la viabilidad o la justicia de la
orden empresarial, máxime cuando lo que se cuestiona es un traslado que, como subraya el Ministerio
Fiscal, influye seriamente en la vida del afectado, y empuja a una decisión nunca deseable, como es la
ultimación del contrato y la pérdida del puesto de trabajo. Esta alternativa hermenéutica aboca a resultados
tan lesivos y exagerados, desde el punto de vista de los valores básicos de nuestro ordenamiento que
forzosamente ha de ser rechazada.
d) Se cuenta con un argumento adicional. La tesis seguida por el Juzgado de instancia
(desestimación de la demanda) y por la sentencia de comparación, insisten en la dicción del precepto,
párrafo quinto ya transcrito: "el trabajador que no habiendo optado por la extinción de su contrato se
muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente". De
donde concluyen, como también veíamos, la suposición de que primero se renuncia a la alternativa de la
extinción y luego se deduce demanda impugnativa. Ahora bien: esa secuencia falla, cuando la pretensión se
esgrime por la vía de conflicto colectivo, hipótesis en que el trabajador individual no tiene por qué entablar
queja alguna, ni por ende entraría en liza esa concatenación de sucesos. En estos casos, ni hay ataque del
trabajador afectado, ni ha lugar a pedir un previo rechazo de la extinción.
CUARTO.- La conclusión final a que se llega es la de que el recurso de casación interpuesto por la
empresa ha de ser desestimado. lo que se hace de acuerdo con el extenso y razonado informe del
Ministerio Fiscal. Por exigencia legal, la empresa recurrente perderá sus depósitos y consignaciones, a los
que se dará el destino legal; y habrá de soportar la condena en costas, manifestada esencialmente en el
abono de los honorarios al letrado del trabajador, que impugnó el recurso, y cuya concreta cuantía fijará la
Sala de ser necesario (Ley de Procedimiento Laboral, artículos 226 y 233).
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Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y
representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. contra sentencia de 15 de diciembre de 1998
dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Casilla Leon con sede en Burgos, que
confirmamos, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 25 de
septiembre de 1998 dictada por el Juzgado de lo Social de Burgos nº 2. Se decreta la pérdida de los
depositos y consignaciones efectuadas a los que se dará el destino legal que corresponda con condena en
costas que, en caso necesario fijará la Sala.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y
comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.
Sr. Magistrado D. Bartolomé Ríos Salmerón hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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Consignación de indemnización en supuestos de readmisión

publicado a la‎(s)‎ 16 sept. 2010 1:53 por Nacho Sagrado

El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 El TS desestima el recurso de queja (núm. 36/2005) interpuesto por «Suministros Ariño, SA» contra el Auto de fecha19-07-2005, del TSJ del País Vasco, que tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en autos promovidos por don Carlos Manuel contra la recurrente, sobre despido.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil seis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao declaró improcedente el despido del demandante D. Carlos Manuel y condenó a la empresa demandada Suministros Ariño, SA a que, a opción del demandante, dada su condición de delegado sindical, o bien le readmitiese en las mismas condiciones anteriores al despido o bien le abonase una indemnización de 22.508,09 euros, y en cualquiera de ambos casos los salarios de tramitación en cuantía diaria de 42,15 euros.

SEGUNDO

Recurrió en suplicación el demandante para que le fuese asignada una indemnización opcional más elevada, en función de superiores antigüedad y salario, y un mayor importe diario computable para los salarios de tramitación. Su recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  , que fijó la indemnización en 61.343,94 euros y el módulo para la determinación de los salarios de tramitación en 48,69 euros al día.

TERCERO

El recurso para la unificación de doctrina que intentó preparar la empresa contra dicha sentencia se tuvo por no preparado mediante auto que dictó la Sala de suplicación con fecha 19 de julio de 2005, debido a no haber presentado documento acreditativo de la consignación o el afianzamiento de las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización y salarios de tramitación, cuyo auto fue firmado en recurso de súplica, previo al presente de queja, por auto de 20 de septiembre de 2005.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada recurrente en queja entiende que no existe cantidad alguna objeto de condena susceptible de ser consignada o afianzada para recurrir en casación porque el trabajador demandante ya ejercitó en su momento la opción que le asignó la sentencia de instancia, haciéndolo por la readmisión, y no por la indemnización, y porque, en ejecución provisional de dicha sentencia, ha percibido los salarios de tramitación indicados en la misma y ha sido reincorporado a su puesto de trabajo sin irregularidad alguna.

A tal efecto presenta en este trámite copia simple del escrito de opción presentado por el demandante en el Juzgado de lo Social el 18 de febrero de 2005 y de la subsiguiente diligencia de ordenación, así como copias certificadas de las actuaciones practicadas para la ejecución provisional de la sentencia de instancia (dos escritos del demandante y un auto del Juzgado de 22 de abril de 2005) acreditativas de aquella opción y de la regularidad de la readmisión, así como del pago de los salarios de tramitación fijados en la mencionada sentencia.

Del texto de los autos ahora recurridos y de la fecha en que fueron certificadas estas actuaciones del Juzgado de lo Social se deduce claramente que dicha documentación no fue presentada ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia para tratar de sostener la pretendida exención del deber de consignar. No obstante, habrá de considerarse correctamente desestimada tal pretensión recurrente, según se razonará, aún teniendo por ciertos los referidos datos alegados.

SEGUNDO

La premisa del análisis de la cuestión planteada es que el mandato dirigido por el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  a la parte que no tenga beneficio de justicia gratuita de consignar o afianzar mediante aval bancario la cantidad a cuyo pago hubiera sido condenada en la sentencia contra la que pretenda recurrir en suplicación o en casación, no admite excepciones y su incumplimiento total constituye una omisión insubsanable.

Tal como expresa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6902)  (rec. 487/99), con razonamiento reproducido en el auto de 8 de marzo de 2001 (rec. 4582/00), por citar uno entre muchos: «La doctrina de la Sala, tanto en la casación ordinaria ( sentencias de 17 de julio de 1984 [ RJ 1984, 4185]  , 28 de marzo [ RJ 1988, 2389]  y 17 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7822]  ) como en el recurso de casación para la unificación de doctrina (autos de 31 de octubre de 1996, 9 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1952]  , 4 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 5255]  y 11 de enero de 1999 [ RJ 1999, 803]  y sentencia de 17 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1806]  ) ha señalado que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es en ambos casos garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posible incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización...».

El supuesto que aquí se contempla es directamente receptor de la expuesta doctrina, ya que se trata de un despido improcedente en que el trabajador titular de la opción la ha ejercitado por la readmisión sin esperar a la firmeza de la sentencia de instancia, tal como establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)  , pero contra la que recurrió con éxito en suplicación, precisamente para que fuese incrementada la cuantía de la indemnización opcional, que, evidentemente, hubo de consignar o afianzar la empresa demandada para poder recurrir en casación. Así pues, el auto recurrido en queja es conforme con lo dispuesto en el artículo 207.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 220 y demás que fueron citados, así como con la doctrina de esta Sala.

TERCERO

Igual criterio ha de ser aplicado a los salarios devengados durante la tramitación del proceso, sin que pueda ser eficaz la objeción de su pago sobre el importe diario que fijó la sentencia de instancia, puesto que, al haber sido incrementado tal importe en la sentencia de suplicación, se produce una diferencia que hubo de ser ineludiblemente objeto de consignación o afianzamiento para recurrir contra esta última sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sala acuerda:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la empresa demandada Suministros Ariño, SA contra el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 19 de julio de 2005, y confirmado en súplica por el de 20 de septiembre de 2005, que tuvo por no preparado recurso de casación para la unificación de doctrina de dicha parte recurrente contra sentencia de la misma Sala dictada el 21 de junio de 2005 ( AS 2005, 283)  en proceso sobre despido seguido a instancia de D. Carlos Manuel. Póngase este auto en conocimiento de la referida Sala.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

 

Despido nulo de trabajadora con reducción de jornada

publicado a la‎(s)‎ 11 ago. 2010 1:45 por Nacho Sagrado

Id Cendoj: 46250340012009101346
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Valencia
Sección: 1
Nº de Recurso: 520/2009
Nº de Resolución: 1447/2009
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: GEMA PALOMAR CHALVER
Tipo de Resolución: Sentencia
2
Rec.c/sent.nº 520/2009
Recurso contra Sentencia núm. 520/2009
Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Presidente
Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver
Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos
En Valencia, a cinco de mayo de dos mil nueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los
Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1447/2009
En el Recurso de Suplicación núm. 520/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha cinco de
noviembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Ocho de Valencia, en los autos núm.
880/2008, seguidos sobre Despido, a instancia de Doña Angelica , asistido del Letrado Don José Manuel
García Layunta, contra Conselleria de Bienestar Social, y en los que es recurrente la parte demandada,
habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha cinco de noviembre de dos mil ocho , dice en su parte
dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por doña Angelica contra la CONSELLERÍA
DE BIENESTAR SOCIAL, debo declarar y declaro NULO el despido de fecha 30-06-08 condenando a la
demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde
la fecha del despido hasta la readmisión tenga lugar a razón de 67,18 euros al día.".
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La demandante doña Angelica , con D.N.I. número NUM000 , ha venido prestando servicios
por cuenta y dependencia de la CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL - GENERALITAT VALENCIANA,
desde el día 1 de julio de 2.005, con la categoría profesional de trabajadora social, ocupando un puesto de
trabajo del Grupo B, nivel 16, complemento específico E013, en el Centro de Valoración y Orientación de
Discapacitados, dependiente de la Dirección Territorial de la Consellería de Bienestar Social, percibiendo un
salario, con prorrata de pagas extras, de 2.015,25 euros. SEGUNDO.- La relación entre las partes se
articuló en virtud de la suscripción de diversos y sucesivos contratos de trabajo temporales conforme al
siguiente detalle: Contratos de trabajo de duración determinada en la modalidad de eventual por
circunstancias de la producción para "atender acumulación de tareas" y cuyo objeto declarado era la
realización de las funciones del puesto de trabajo de trabajadora social en el centro de trabajo durantes los
Centro de Documentación Judicial
1
siguientes periodos: del uno de julio al treinta y uno de diciembre de 2.005; del dos de enero al treinta de
abril de 2.006, del uno de mayo al treinta de junio de 2.006, del uno de julio al treinta y uno de agosto, del
seis de noviembre al treinta y uno de diciembre de 2.006 y del ocho de enero al veintiocho de febrero de
2.007. Contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de "obra o servicio determinado"
suscrito el uno de marzo de 2.007 para prestar servicios como trabajadora social estableciéndose como
objeto del mismo la realización de la obra consistente en "estudio sobre la incidencia de los diferentes tipos
de minusvalía en cada sector de población, evaluación, obtención de datos y posteriores análisis y
resultados" con una duración hasta el 31 de agosto de 2.007. Contrato de trabajo de duración determinada
en la modalidad de "obra o servicio determinado" suscrito el uno de septiembre de 2.007 cuyo objeto era la
realización de las funciones del puesto de trabajo de trabajadora social estableciéndose en las cláusulas
adicionales que "el objeto del contrato será efectuar un análisis sobre las necesidades de coordinación entre
la valoración del grado de dependencia y la del grado de minusvalía" con una duración hasta el treinta y uno
de diciembre de 2.007. Contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la
producción para "atender acumulación de tareas" suscrito el uno de enero de 2.008 cuyo objeto era la
realización de las funciones de trabajadora social en el citado centro de trabajo con una duración hasta el 31
de marzo de 2.008. Contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción suscrito el
siete de abril de 2.008 para realizar las funciones inherentes al puesto de trabajo de trabajadora social con
una duración hasta el 30 de junio de 2.008. TERCERO.- El día 30 de junio de 2.008 se produjo el cese de la
actora formalmente producido por finalización de su contrato. CUARTO. Disconforme con el cese interpuso
la actora reclamación previa en fecha nueve de julio de 2.008 alegando, en síntesis, que con independencia
del objeto descrito en cada uno de los contratos, ha venido desempeñando idénticos cometidos a lo largo de
los distintos periodos, formando parte de los equipos de valoración de minusvalías del Centro de Valoración
y Orientación de Discapacitados de Valencia formando parte en el procedimiento para el reconocimiento,
declaración y calificación del grado de minusvalía y que dicha actividad es la normal y permanente del
Centro por lo que los contratos temporales fueron suscritos en fraude de ley y el cese ha de conceptuarse
como despido. La Reclamación le fue desestimada por Resolución de la Consellería de fecha 25 de julio de
2.008. QUINTO.- La demandante ha venido realizando durante la vigencia de los sucesivos contratos
temporales las mismas funciones propias de su puesto de trabajo formando parte del personal del Centro de
Valoración y Orientación de Discapacitados de Valencia, participando como trabajadora social en los
procesos inherentes al procedimiento de reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía.
La señora Angelica no realizó el "estudio sobre la incidencia de los diferentes tipos de minusvalía en cada
sector de población, evaluación, obtención de datos y posteriores análisis y resultados" al que hace
referencia el contrato suscrito el uno de marzo de 2.007, con una duración hasta el 31 de agosto de 2.007,
ni un "análisis sobre las incidencias entre la valoración del grado de dependencia y grado de minusvalía" del
contrato suscrito el uno de septiembre de 2.007 y con duración hasta el 31 de diciembre de 2.008. SEXTO.-
La Consellería tras el cese de la actora, ha contratado nuevos trabajadores con la categoría de trabajadora
social que realizan las mismas funciones que la actora desarrollaba. SÉPTIMO.- La Jefa del Servicio de
Evaluación y Orientación de Discapacitados certificó en fecha 14 de octubre de 2.004 que el volumen de
solicitudes pendientes de valoración a fecha 30 de junio de 2.008 era el siguiente: Solicitudes iniciales de
valoración: 19.201. Solicitudes de revisión: 11.677. Solicitudes de reclamación previa a la vía judicial: 569.
Total de solicitudes: 31.447. OCTAVO.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al
despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.
NOVENO.- La demandante tiene reconocida una reducción de jornada por cuidado de hijo menor de doce
años. DÉCIMO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social el 11 de agosto
de 2.007 en solicitud de declaración de despido nulo o subsidiariamente improcedente.".
TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada,
habiendo sido impugnado en debida forma por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se
acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Tres son los motivos que formula el Abogado de la Generalitat Valenciana en el recurso
de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Ocho de los de Valencia que
estima la demanda y declara nulo el cese por fin de contrato de trabajo de la demandante, condenando a la
Administración autonómica demandada a las consecuencias legales derivadas de dicha declaración.
El primero de los motivos se introduce por el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento
Laboral (LPL ), mientras que los siguientes motivos se formulan al amparo del apartado c del indicado
precepto, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de
hecho. Por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, seguiremos en
esta sentencia y por lo que atañe a los aspectos coincidentes, la tesis recogida en la sentencia de esta Sala
recaída en el recurso nº 521-09.
Centro de Documentación Judicial
2
SEGUNDO.- Propone el recurrente la adición al hecho probado séptimo del siguiente tenor:
"Asimismo, también queda acreditado que la plantilla del Centro de Evaluación y Orientación de
Discapacitados de Valencia no ha sufrido variación alguna desde el año 2006 y:
1º -Que se han producido 24 procesos de incapacidad temporal en el período que abarca desde el 1
de enero hasta el 16 de octubre de 2008.
2º -23 trabajadores tienen reconocida reducción de jornada.
3º -3 médicos, 1 psicólogo y 1 asistente social han pasado a desempeñar puestos de trabajo en otras
unidades de la Consellería.
4º -5 trabajadores tienen la condición de delegados sindicales con un crédito horario de 5 horas
semanales.
Las modificaciones propuestas tienen como objeto combatir el carácter fraudulento de los contratos
de trabajo apreciado en la sentencia de instancia y se apoyan en los siguientes documentos: La inexistencia
de incremento de plantilla en los folios 151 a 157 que recogen parcialmente las relaciones de puestos de
trabajo de la Administración al servicio del Consell de la Generalitat Valenciana. Las situaciones de
incapacidad temporal se apoyan en el folio 160 que es un informe cuya autoría no consta. Los trabajadores
que tienen reconocida la reducción de jornada se apoya en los folios 161 y 163 que son una relación de
trabajadores respecto de los que se indican determinadas circunstancias y cuya autoría también se
desconoce. El pase de determinados trabajadores a otros órganos se apoya en el folio 162 que recoge
también una relación de dichos trabajadores y cuya autoría tampoco consta. Por último la reducción de
jornadas por crédito sindical se apoya en los folios 164 y 165.
No pueden ser acogidas las modificaciones propuestas por las siguientes razones:
-La que se apoya en los folios 151 a 157 porque la referencia genérica de documentos en apoyo de
revisión fáctica se compadece mal con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (véanse por
ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ), siendo también
de destacar como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de
2002 , con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su
naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8
de abril ), que la revisión de hechos "... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos
que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia
del error en cada uno de los documentos, "sin referencias genéricas".
-Las que se apoyan en los folios 160, 161 y 163, porque se sustentan en documentos cuya autoría no
consta y por lo tanto carecen de eficacia a efectos revisorios, sin perjuicio de que los mismos puedan
haberse sido valorados por la Magistrada de instancia.
-La que se apoya en los folios 164 y 165 porque resulta a todas luces irrelevante para modificar el
sentido del fallo, pues, es evidente que el crédito sindical del que gozan los delegados sindicales en modo
alguno puede justificar la contratación eventual, ya que en principio la reducción de jornada laboral por
motivos sindicales no tiene carácter temporal más que respecto a los concretos delegados sindicales.
TERCERO.- En el primero de los motivos destinados al examen del derecho aplicado en la sentencia
de instancia se imputa a ésta la infracción del artículo 15 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,
apartados 1 A) y B), en relación con su apartado tercero .
Argumenta el Abogado de la Generalitat Valenciana que los sucesivos contratos de trabajo de
carácter temporal suscritos entre las partes no se han realizado en fraude de ley ya que los contratos de
obra o servicio determinado no fueron impugnados en su momento por la trabajadora, la cual tampoco
accionó por despido al ser cesada tras la finalización de aquellos, además de que el fraude de ley debe
existir un elemento intencional defraudatorio por parte del empresario que en el presente caso no existe por
cuanto que la contratación de la demandante respondió a la necesidad de realizar los estudios a los que se
alude como objeto de dichos contratos, lo que no descarta que la trabajadora tuviera que realizar o
colaborar en tareas de revisión de minusvalías, ya que precisamente los trabajadores que realizan dichos
estudios son los que deben tener experiencia en la valoración de minusvalías y los datos obtenidos de
dichos estudios han de ser manejados y valorados por el órgano competente de la Consellería en materia
de dependencia que en ningún caso es el Centro de Valoración y Orientación de Valencia.
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3
Por su parte los contratos de acumulación de tareas tampoco pueden considerarse fraudulentos
porque el fraude de ley no se presume y debe demostrarse de una manera clara y aun admitiendo que la
contratación eventual de la demandante obedeciese a la atención de una necesidad estructural, la misma
estaría justificada al ser la empleadora una Administración pública debido a las especiales características de
la provisión de plazas en este ámbito. En definitiva se defiende la corrección de la contratación eventual de
la demandante aunque no exista un incremento de la actividad desarrollada por los trabajadores sociales
del Centro de Evaluación y Orientación de Discapacitados de la Consellería de Bienestar Social, al tener la
misma como objeto paliar el desajuste entre la actividad a desarrollar por la demandada en el indicado
Centro y la plantilla con que cuenta en el mismo, debido a las bajas por enfermedad de diversos
trabajadores, al pase de otros trabajadores a otras unidades de la Consellería, a la reducción de jornada de
la que disfrutan determinados trabajadores y a la reducción de jornada de los delegados sindicales.
En primer lugar analizaremos la contratación eventual de la demandante habida cuenta que los
primeros contratos de trabajo suscritos entre las partes se ampararon en dicha modalidad contractual.
El artículo 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores admite la posibilidad de concertar contratos de
trabajo temporal bajo la modalidad eventual «Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de
tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa». Su
regulación a nivel reglamentario se halla actualmente contenida en el RD 2720/1998, de 18 de diciembre y
no en el que denuncia como infringido la defensa del recurrente. En el terreno jurisprudencial la sentencia
de casación para unificación de doctrina de fecha 4-2-1999 (RJ 1999\1594 ) expone respecto de esta
modalidad contractual que «Es éste un contrato en el que la temporalidad ha de justificarse en atención a
una causa vinculada objetivamente a la presencia de circunstancias provisionales que crean una necesidad
extraordinaria de trabajo en la empresa que no puede ser atendida por la plantilla normal de la misma. Estas
circunstancias (acumulación de tareas por alguna anormalidad del proceso productivo, exceso de pedidos
sobre lo que es normal en la demanda de la empresa o cualquier otra circunstancia del mercado, que altere
la línea normal de producción) no son permanentes o al menos no aparecen como tales en el marco de las
previsiones de organización de la producción en la empresa». El empresario puede, por tanto, acogerse a la
modalidad de contrato eventual por circunstancias de la producción cuando la contratación del trabajador
tenga por objeto atender un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser
cubierto con la plantilla ordinaria de la misma, pues tiene como única finalidad, como se ha dicho, la de
atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva, es decir, situaciones en las que el
ritmo de producción se ve inopinadamente incrementado, de forma transitoria y coincidente con el período
de contratación del trabajador, para luego descender a sus niveles ordinarios y habituales. La existencia de
pedidos excepcionales, el aumento inhabitual de las ventas, o la concurrencia de cualquier otra causa que
requiera la utilización de personal adicional durante un período de tiempo coincidente con el de duración del
contrato, justificarían su aplicación.
En el presente caso, en modo alguno resulta del relato histórico de la sentencia del Juzgado que el
nivel de actividad desarrollado por los trabajadores sociales del Centro de Valoración y Orientación de
Incapacidades de la Consellería de Bienestar Social haya aumentado o disminuido en relación con el
período de tiempo en que la trabajadora demandante prestó servicios para la Administración demandada,
pero es que además tampoco consta que durante dicho periodo de tiempo haya habido una necesidad de
trabajo que aun siendo el habitual no se pudiera atender debido a la insuficiencia temporal de la plantilla
existente en el Centro en cuestión, por lo que se ha de entender injustificado el recurso a la contratación
temporal de la actora y por consiguiente la relación laboral existente entre las partes se ha de calificar como
indefinida.
Una vez calificado como indefinido el vínculo laboral que une a las partes resulta ya innecesario
entrar a examinar los contratos de trabajo por obra o servicio determinado suscritos entre las partes ya que
una vez adquirida la condición de trabajador indefinido, la misma es irrenunciable y por lo tanto no se ve
afectada por los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada que suscribieron las partes aunque
los mismos se ajustasen a la obra o servicio por el que se concertaron, pero es que además del relato
fáctico de la sentencia de instancia, no cabe sino concluir que la prestación de servicios de la demandante,
con independencia del contrato en que se amparaba en cada momento, siempre fue el desarrollo de las
funciones propias de su puesto de trabajo, que era el de trabajadora social, formando parte del personal del
Centro de Valoración y Orientación de Discapacitados de Valencia, participando como trabajadora social en
los procesos inherentes al procedimiento de reconocimiento, declaración y calificación del grado de
minusvalía, no habiendo realizado la demandante el "estudio sobre la incidencia de los diferentes tipos de
minusvalía en cada sector de población, evaluación, obtención de datos y posteriores análisis y resultados"
al que hace referencia el primero de los contratos de obra o servicio determinado, suscrito el 1-3-07, ni un
"análisis sobre las incidencias entre la valoración del grado de dependencia y grado de minusvalía", al que
Centro de Documentación Judicial
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hace referencia el segundo de los contrato de obra o servicio determinado suscrito el 1-9-2007, por lo que
también se ha de considerar que la Administración autonómica recurrió indebidamente a la suscripción de
dichos contratos de duración determinada, al no ajustarse la prestación de servicios de la demandante al
objeto de aquellos contratos.
Afirmado el carácter indefinido de la relación laboral existente entre las partes por la sentencia de
instancia y siendo también esta la conclusión alcanzada por esta Sala por las razones expuestas, no cabe
sino desestimar la denuncia de las infracciones jurídicas denunciadas por el Abogado de la Generalitat.
CUARTO.- En el tercer motivo de recurso la Conselleria denuncia la infracción del artículo 55.5.B del
ET al calificar la sentencia el despido automática y objetivamente como nulo. Se dice que la propia norma
establece una relación directa e inmediata entre la calificación de nulidad del despido -consecuencia- con el
móvil discriminatorio -causa- . pero no puede existir una declaración objetiva de nulidad del despido por el
hecho de que se esté disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de familiar cuando en un
supuesto como el presente, la declaración de despido y su calificación es refleja a un planteamiento
totalmente ajeno al móvil discriminatorio, ajustándose el cese a una causa expresamente prevista.
Pues bien, la censura jurídica formulada no merece prosperar a la vista del tenor literal del art. 55.5
del Estatuto de los Trabajadores según el cual: "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las
causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de
derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
a.-El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad,
riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo,
parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d del apartado 1 del
artículo 45 , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho
período.
b.-El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del
período de suspensión a que se refiere la letra a, y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los
permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 , o estén disfrutando de ellos, o
hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 ; y el de las
trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación
de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la
relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley".
Por su parte el art. 37.5 del mismo texto legal dispone: "Quien por razones de guarda legal tenga a su
cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que
no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la
disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de
aquélla.
Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda
valerse por si mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los
trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen
este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones
justificadas de funcionamiento de la empresa".
Del tenor literal de ambos artículos y de una interpretación conjunta se desprende que no se exige
ánimo discriminatorio en la decisión de extinguir el contrato para que el despido se repute nulo, adquiriendo
tal calificación de modo automático por encontrarse en el supuesto de hecho que recoge la norma, lo cual
no ha sido discutido al constar en el hecho probado 9º que "La demandante tiene reconocida una reducción
de jornada por cuidado de hijo menor de doce años".
Al respecto conviene recordar que la sentencia del TS de 16-1-.2009 (que sigue a la de 17-10-08 )
rectifica la doctrina de la Sala con relación a la cuestión de si es necesario o no para que el despido pueda y
deba ser calificado como nulo, el conocimiento del hecho de la gestación por parte del empresario y con
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sustento en la reciente TCo 92/2008, a la que se remite y reproduce parcialmente, concluye afirmando que
el despido de las mujeres embarazadas, salvo que resulte procedente, es nulo y, por lo tanto, al margen de
que el empleador conozca o no el estado de gravidez de la trabajadora. En definitiva, se trata de una
nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que
actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio
o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación. Ello es extrapolable al caso de reconocimiento
de una reducción de jornada, como es el supueto de la actora, pues en definitiva, en la referida sentencia se
establece que el art. 55.5 del ET fija unas causas de nulidad del despido que no exigen acreditar los
requisitos generales del despido discriminatorio, sino que operan de forma directa y automática. Por eso, si
el despido se produce mientras la trabajadora está embarazada, o tiene reconocida una reducción de
jornada, será nulo si no es declarado procedente por otras razones.
QUINTO.- En el mismo motivo del recurso y para el supuesto de que se considerase que el cese de
30-6-2008 fue constitutivo de despido, la recurrente trata el tema de la fijación de la antigüedad a efectos del
cálculo de la indemnización a percibir por el trabajador cuando existen distintos contratos temporales
sucesivos. Aduce el Abogado de la Generalitat que la indemnización por despido devengada por la
demandante debe calcularse tomando como antigüedad en la prestación de servicios, la fecha de inicio del
último de los contratos de trabajo suscritos entre las partes al no ser cierto que no exista solución de
continuidad entre los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada ya que entre el final del
contrato eventual iniciado el 1-7-06 y finalizado el 31-8-06 y el inicio del siguiente, iniciado el 6-11-de 2006
hay una interrupción significativa suficiente que impide apreciar la unidad esencial del vínculo laboral.
Para resolver la cuestión controvertida, conviene recordar la doctrina de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo (TS) con respecto a la antigüedad a computar a efectos de la indemnización por despido,
en supuestos - como el aquí se enjuicia- de cadena de contratos temporales, con declaración final de
contrato indefinido y como señala la sentencia de dicho Tribunal de 08 de Marzo del 2007 ( ROJ: STS
3871/2007 ), Recurso: 175/2004:
"En una primera sentencia de fecha 12 de noviembre de 1993 (rec. 2812/1992), la Sala razonaba ya
que : "En el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general, admitido por la doctrina tanto
científica como jurisprudencial, que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio
o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido
por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien por que el trabajador continúe, sin más
explicaciones, la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se
entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo
en virtud del primer contrato temporal. Esto es así toda vez que la relación laboral es la misma, pues en
estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes", mas
adelante señalaba que :"...la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que
el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal
prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases
distintas, temporales e indefinidos. Y así el art. 25-2 del Estatuto de los Trabajadores toma en consideración
los años trabajados sin hacer distingo ni diferenciación alguna, sin exigir que la actividad desarrollada fuese
originada por un sólo contrato de trabajo ni que sólo pudieran computarse a tales efectos los contratos
indefinidos, y sin tampoco excluir el tiempo correspondiente a contratos temporales", para establecer, en el
concreto caso, que la existencia de un espacio temporal de breves días, entre la finalización del primer
contrato y la firma del segundo, en que no se realizó ninguna actividad no tenía trascendencia alguna, ya
que la exigüidad de la interrupción y su imposición por la empresa impide deducir de ella efectos extintivos
de la relación de trabajo que existía con anterioridad.
Con estos argumentos, que hace suyos, la posterior sentencia de la Sala de 10 de abril de 1995 (rec.
546/1994 ), llegaba a la conclusión de que, con independencia de que haya existido o no fraude, un
intervalo temporal de siete a treinta días entre contratos no es significativo en orden a romper la continuidad
de la relación, sentencia que a su vez es citada por la de fecha 17 de enero de 1996 (rec. 1848/1995),
insistiendo en "la necesidad de atender a un criterio realista sobre la subsistencia del vínculo y no sólo a la
manifestación de la voluntad extintiva de las partes; voluntad que para el trabajador puede estar seriamente
condicionada por la posibilidad de pérdida de empleo, si no acepta la extinción de la primera relación."
Aunque en algunas resoluciones posteriores -Sentencia de 29 de mayo de 1997 (rec. 2983/1996),
con cita de las de 20 de febrero, 21 de febrero, 5 de mayo y 29 de mayo, todas de 1997, respectivamente
recursos 2580/96, 1400/96, 4063/96 y 4149/96)-, al requisito de la unidad esencial del vínculo laboral se
anuda la actuación fraudulenta de la empresa, para el cómputo de la antigüedad a los efectos de la
indemnización por despido, en resoluciones posteriores -Sentencias 30 de marzo de 1999 (rec. 2594/1998)
y 16 de abril de 1999 (rec. 2779/1998 )- se volvió a insistir en que : "El tiempo de servicio al que se refiere el
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art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe
computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución
de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma".
Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si
existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la
indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de
septiembre de 1999 (rec. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999); 15 de noviembre de 2000
(rec. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001) 19 de abril
de 2005 (rec. 805/2004) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la
Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de
caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie
contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos
sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una
interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec.
546/1994) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con
el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001 ).
Por otra parte, como se establece en algunas de estas sentencias -y conviene recordar aunque en el
supuesto aquí enjuiciado no consta- que es igualmente doctrina de la Sala la de que tampoco se rompe la
continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de
recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo
sucesivos."
La doctrina que tiene en cuenta la "unidad esencial del vínculo laboral" resulta de aplicación al
presente caso, al estar acreditado en la narración fáctica de la sentencia de instancia que la demandante ha
venido prestando servicios como trabajadora social, habiéndose articulado la relación laboral en virtud de
sucesivos contratos de trabajo temporales conforme al siguiente detalle: 1) Contratos de trabajo de duración
determinada en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, para atender acumulación de
tareas y cuyo objeto declarado era la realización de las funciones del puesto de trabajo de trabajadora social
en el centro de trabajo durante los siguientes periodos de tiempo: del 1-7-2005 al 31-12-2005, del 2-1-2006
al 30-4-2006, del 1-5-2006 al 30-6-2006, del 1-7-2006 al 31-8-2006, del 6-11-2006 al 31-12-2006 y del
8-1-2007 al 28-2-2008. 2) Contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio
determinado suscrito el 1-3-2007 para prestar servicios como trabajadora social, estableciéndose como
objeto del mismo la realización de la obra consistente en "estudio sobre la incidencia de los diferentes tipos
de minusvalía en cada sector de población, evaluación, obtención de datos y posteriores análisis y
resultados" con una duración hasta el 31-8-2007. 3) Contrato de trabajo de duración determinada en la
modalidad de obra o servicio determinado suscrito el 1-9-2007 cuyo objeto era la realizaron de las funciones
del puesto de trabajo de trabajadora social, estableciéndose en las cláusulas adicionales que "el objeto del
contrato será efectuar una análisis sobre las necesidades de coordinación entre la valoración del grado de
dependencia y la del grado de minusvalía" con una duración hasta el 31-12-2007. 4) Contrato de trabajo de
duración determinada eventual por circunstancias de la producción para atender acumulación de tareas
suscrito el 1-1-2008 cuyo objeto era la realización de las funciones de trabajadora social en el citado centro
de trabajo con una duración hasta el 31-3-2008. 4) Contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias
de la producción suscrito el 7-4-2008 para realizar las funciones inherentes al puesto de trabajo de
trabajadora social con una duración hasta el 30-6-2008, fecha en que se produjo el cese de la actora
formalmente acaecido por finalización de contrato.
La prestación de servicios de la demandante, con independencia del contrato en que se amparaba en
cada momento, siempre fue el desarrollo de las funciones propias de su puesto de trabajo, que era el de
trabajadora social, formando parte del personal del Centro de Valoración y Orientación de Discapacitados
de Valencia, participando como trabajadora social en los procesos inherentes al procedimiento de
reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, no habiendo realizado la demandante el
"estudio sobre la incidencia de los diferentes tipos de minusvalía en cada sector de población, evaluación,
obtención de datos y posteriores análisis y resultados" al que hace referencia el primero de los contratos de
obra o servicio determinado, suscrito el 1-3-07, ni un "análisis sobre las incidencias entre la valoración del
grado de dependencia y grado de minusvalía", al que hace referencia el segundo de los contrato de obra o
servicio determinado suscrito el 1-9-2007. Si a ello añadimos, que las interrupciones existentes entre
contratos, en algunos casos superiores a veinte días, no son suficientemente significativas: en la mayoría no
hay solución de continuidad entre uno y otro contrato y hay dos interrupciones que son inferiores a diez días
y una interrupción mayor -poco más de dos meses- pero, parte de dicha interrupción en época estival
coincidente con las vacaciones, por lo que con independencia de la irregularidad de dicha contratación, lo
que es palmario, es la existencia de unidad esencial del vínculo laboral. De ahí, que la antigüedad que se ha
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de tener en cuenta para el cálculo de la indemnización devengada por el despido improcedente de la actora
sea la de inicio del primer contrato de trabajo suscrito entre las partes y al haberlo apreciado así la sentencia
de instancia, la misma se ha de confirmar al haberse ajustado a la doctrina correcta, con el consiguiente
rechazo del recurso ahora examinado.
SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las
consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la
sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito
constituido para recurrir.
Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a
la parte vencida en el recurso.
FALLO
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Generalitat Valenciana
(Consellería de Bienestar Social), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Ocho de los de
Valencia y su provincia, de fecha 5 de noviembre de 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de
Dª Angelica contra la recurrente; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.
Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.
La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase
certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se
devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada
Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.
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Despido nulo de trabajadora embarazada

publicado a la‎(s)‎ 11 ago. 2010 1:39 por Nacho Sagrado

Id Cendoj: 28079140012009100079
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1758/2008
Nº de Resolución:
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: JESUS SOUTO PRIETO
Tipo de Resolución: Sentencia
Voces:
• x EMBARAZO x
• x DESPIDO NULO (DESPIDO DISCIPLINARIO) x
• x VOTO PARTICULAR x
• x NULIDAD DE ACTUACIONES (PROCESO LABORAL) x
Resumen:
Despido de mujeres embarazadas. Salvo que resulte procedente, la declaración será de
nulidad no de improcedencia. El art. 55.5 ET, contiene una garantía objetiva y automática, al margen
de cualquier móvil discriminatorio.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Luis Carreras Garcia, en nombre y representación de
ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A.,. frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 17 de enero de 2008, dictada en el recurso de suplicación
número 6805/07, formulado por Dª Milagros , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de
Reus de fecha 8 de febrero de 2007, dictada en virtud de demanda formulada por Dª Milagros , frente a la
empresa Atlas Servicios Empresariales, sobre despido.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido Dª Milagros , representada por el letrado D.
Fernando Cantos Viñals.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS SOUTO PRIETO,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 8 de febrero de 2007, el Juzgado de lo Social número 1 de Reus, dictó
sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda presentada por
DÑA. Milagros sobre despido contra ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. DEBO ABSOLVER Y
ABSUELVO a la expresada demandada de las pretensiones formuladas en su contra".
SEGUNDO.- En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La
demandante, DÑA. Milagros , provista de DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para le empresa
ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. desde el 28/1/06, en virtud de contrato de trabajo de duración
determinada, con categoría profesional de manipuladora y salario mensual promediado de 1.417,39 euros
con inclusión de prorrata de pagas extras (hecho no controvertido en relación a la categoría profesional y a
la antigüedad y documentos nº 2 a 12 de la demandada en relación al salario). SEGUNDO: El día 5/10/06 a
las 17,11 horas, la empresa remitió escrito vía burofax a la trabajadora Dña. Flora comunicándole que se
procedía a su despido disciplinario con efectos del día 5/10/06. El mismo día a las 17:13 horas remitió
burofax a la trabajadora Dña. Paula comunicándole que se procedía a su despido disciplinario con efectos
del día 5/10/06 y a las 18:35 horas burofax a la trabajadora Dña Amanda , comunicándole su despido
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disciplinario con efectos de 4/10/06. En los tres casos la empresa reconoció la improcedencia del despido
(documentos nº 26, 28 y 30 de la demandada). TERCERO: En fecha 5/10/06 a las 17:15 horas la empresa
remitió burofax a la actora comunicándole que procedían a su despido disciplinario con efectos del día 5 de
octubre de 2006 por haber incurrido en una disminución continuada y progresiva de su rendimiento de
trabajo y en una inadaptabilidad a las necesidades requeridas por el puesto de trabajo. La empresa
comunicaba a l mismo tiempo que reconocía la improcedencia del despido y que ponía a disposición de la
trabajadora la cantidad de 1.492 ,32 euros en concepto de indemnización legal por despido (documento nº
15 de la demandada). CUARTO: La actora fue dada de baja en la TGSS el día 5/10/06 (documento nº 13 de
la demandada). QUINTO: La actora fue dada de baja por los servicios médicos de la Seguridad Social el día
5/10/06 como consecuencia de embarazo de alto riesgo (documento nº 3 de la parte actora y documento nº
20 de la demandada). SEXTO: En fecha 6/10/06 a las 13:20 horas la empresa presentó escrito en el
Decanato de los Juzgados de lo Social de Tarragona manifestando que había procedido a ingresar en la
cuenta de consignaciones la cantidad de 1.492,32 euros en concepto de indemnización legal de 45 días de
salario por año de servicio, a disposición de la actora. La empresa remitió dicho escrito a la trabajadora vía
burofax en fecha 6/10/06 a las 13:04 horas (documentos nº 16 y 16 bis de la demandada). SÉPTIMO: En
fecha 6/10/06 a las 15:21 horas la trabajadora remitió burofax a la empresa comunicándole su baja con
fecha 5/10/06 "con el motivo de ser una baja por embarazo de alto riesgo" (documentos nº 4 y 5 de la parte
actora y documento nº 19 de la demandada). OCTAVO: A primeros del mes de septiembre de 2006 la
actora comunicó a la trabajadora Dña. Amanda y a otras compañeras que se encontraba embarazada. Al
tiempo de ser despedida, a la actora no se le notaba físicamente que estaba embarazada (testifical de Dña.
Amanda ). NOVENO: La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior a la extinción de su
contrato de trabajo, la condición de Delegada de Personal, miembro del comité de empresa o Delegada
Sindical (hecho no controvertido). DÉCIMO: La trabajadora presentó demanda de conciliación el 13 de
octubre de 2006, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 24 de octubre de 2006 con el
resultado de intentado sin avenencia (folio 8)".
TERCERO.- La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el letrado D. Fernando Cantos Viñals
en nombre y representación de Dª Milagros , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña, sentencia con fecha 17 de enero de 2008 , en la que consta la siguiente parte
dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Milagros contra la sentencia de 8 de
febrero de 2007 del Juzgado de lo Social número 1 de Reus , que REVOCAMOS; ESTIMAMOS la demanda
y declaramos NULO el despido de la trabajadora, y condenamos a la demandada Atlas Servicios
Empresariales, S.A. a readmitir a la trabajadora a su lugar de trabajo con abono de los salarios dejados de
percibir desde la fecha del despido hasta la de la readmisión"
CUARTO.- El letrado D. Luis Carreras García, en nombre y representación de ATLAS SERVICIOS
EMPRESARIALES, mediante escrito presentado el 6 de junio de 2008, formuló recurso de casación para la
unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la
dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 19/07/2006 (recurso nº 387/05). SEGUNDO.-
Se alega la infracción de los arts. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 3 del
Código Civil y 55.4 del ET en relación con la STC 25 de febrero de 2002 , la Directiva Comunitaria 92/85 y
art. 4.1 de la Recomendación núm. 95 de la OIT y los arts. 24, 14 y 38 de la CE .
QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y
habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de
estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon
conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de Enero de 2009.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La cuestión suscitada en el presente recurso es la relativa a la interpretación que deba
darse al art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores (redacción de la Ley 39/1999 ) en los supuestos de
despido de mujeres embarazadas y en particular se trata de determinar si es necesario o no, para que el
despido pueda y deba ser calificado como nulo, el conocimiento del hecho de la gestación por parte del
empresario.
La trabajadora fue despedida, - con efectos 5 de octubre de 2006 - por motivos disciplinarios, en la
misma fecha que otras tres compañeras de trabajo, reconociendo la empresa la improcedencia del despido
poniendo a disposición de aquella la cantidad correspondiente a indemnización, que fue consignada
judicialmente al día siguiente. El mismo día de la notificación del despido, la actora fue dada de baja por los
servicios médicos como consecuencia de embarazo de alto riesgo. Consta acreditado que el estado de
gestación no era conocido por la empresa en el momento del despido, y que en ese momento a la actora no
se le notaba físicamente que estaba embarazada. (HP 8º).
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La sentencia ahora recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de enero de 2008
(Rec. 6805/07 ), estima el recurso de la trabajadora y declara la nulidad del despido. Se debate si la dicción
literal del art 55.5 ET exige o no el previo conocimiento por parte del empresario del embarazo de la
trabajadora a fin de operar la declaración de nulidad del despido, salvo que se demostrara la procedencia
del mismo. La Sala, tras reproducir parcialmente la STS de 19 de julio de 2006 , que se inclina por la opción
de la exigencia de ese conocimiento como supuesto de hecho de la norma, señala que la misma cuenta con
un fundamentado voto particular y que la propia Sala de Cataluña con posteridad al dictado de esa
sentencia, se ha pronunciado en el sentido del voto minoritario - no exigencia del conocimiento por parte del
empleador - y que es en definitiva en el que sustenta la declaración de nulidad del despido. Se señala así
mismo, que la posible contradicción entre la normativa europea - art 10.1 de la Directiva 92/85 - y la interna,
debe resolverse conforme al principio de norma más favorable al trabajador, y que en el caso es la nacional.
Finalmente y como argumento de refuerzo, se alude a la promulgación de la Ley Orgánica 3/2007 para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Por la empresa se interpone recurso unificador, alegando infracción de los arts. 55.5 b) ET en relación
con el art 3 del Código Civil y 55.4 ET, de la Directiva 9271985 y arts 24,14 y 38 CE , invocando a efectos
de sustentar la contradicción la sentencia de esta Sala IV, dictada en Sala General, de 19 de julio de 2006
(REc. 387/05 ), y en la que como se indicaba anteriormente se revoca la declaración de nulidad del despido
de una trabajadora a la que le fue comunicado su despido por razones disciplinarias, y en la misma
notificación se reconocía la improcedencia y se ofrecía una indemnización que fue objeto de consignación.
Dos días después del despido la trabajadora verificó un test de embarazo, cuyo resultado fue positivo; en
ningún momento se notificó a la empresa el embarazo. La Sala IV, estima que es necesario el
"conocimiento por el empleador del estado de embarazo" como elemento o requisito constitutivo del despido
nulo de la mujer embarazada y que la Ley 39/1999 concibe dicha calificación como un supuesto particular
de "despido discriminatorio", esto es, de despido nulo por lesión de derechos fundamentales, en el que el
derecho fundamental lesionado es el derecho a no ser discriminado por razón de sexo o por razón de
cargas familiares. Razonamiento que se apoya también en el principio de seguridad (art. 9.3. CE ), a lo que
se une un argumento de interpretación histórica y de interpretación conforme a Derecho Comunitario,
puesto que una de las fuentes de inspiración de la Ley 39/1999 es la Directiva 92/85 . En todo caso, no se
exige la "comunicación" al empresario del estado de embarazo. Basta con que éste tenga conocimiento del
mismo, bien porque sea apreciable a simple vista bien porque el hecho sea conocido en el centro de trabajo
para que corresponda automáticamente la calificación de nulidad, siempre y cuando no concurran razones
que justifiquen la calificación de improcedencia.
En ambos casos se produce la identidad sustancial que exige el art. 217 LPL, pues en los dos
supuestos se trata de trabajadoras que han sido despedidas, estando en ese momento en estado de
gestación, sin que en tal momento tuviese conocimiento de ello el empresario, debatiéndose en ambos
casos si, en tales circunstancias, el despido debe ser calificado como nulo o como improcedente.
SEGUNDO.- La censura jurídica se concreta en la infracción del art. 55.5 b) ET en relación con el art.
3 del Código Civil y 55.4 del ET en relación con la STC 25 de febrero de 2002 , la Directiva Comunitaria
92/85 y art. 4.1de la Recomendación núm. 95 de la OIT, y los artículos 24, 14 y 38 de la CE .
La cuestión había sido resuelta por esta Sala en el sentido de que en tales supuestos no procedía la
calificación de nulidad si no existía tal conocimiento. (Sentencias dictadas en Sala General de 19 de julio de
2006, (Recs. 387/05 y 1452/05), reiteradas por la de 24 de julio de 2007 (Rec. 2520/06 ).
Tal doctrina ha sido modificada expresamente por la Sala en sentencia de 17 de octubre de 2008
(Rec. 1957/07 ), en la cual se señala:
"Pero nuestra anterior doctrina tiene que ser modificada dada la doctrina que ahora fija el Tribunal
Constitucional, desde la perspectiva constitucional del precepto, en sentencia 92/2008, de 31 de julio , al
estimar el amparo en caso sustancialmente idéntico, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5 de la LOPJ de
1 de julio de 1985 , sobre la interpretación de las leyes conforme a la interpretación de los principios
constitucionales se haga por dicho Tribunal".
La doctrina del Tribunal Constitucional puede, con sus propias palabras, resumirse así:
"Resultando inequívoco, conforme a nuestra doctrina, que un despido motivado por el embarazo de la
trabajadora -o por la concurrencia de bajas laborales causadas por el embarazo (STC 17/2007, de 12 de
febrero , Fj6), constituye una discriminación por razón de sexo, en el asunto ahora considerado, como en los
analizados en nuestras SSTC 41/2002, de 25 de febrero, y 17/2003, de 30 de enero, así como, desde una
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perspectiva diferente, en la STC 62/2007, de 27 de marzo , la cuestión relativa al conocimiento o no por la
empresa de la situación de embarazo ha centrado en buena medida el debate en la vía judicial. La
importancia de dicha cuestión viene determinada por el hecho de que, para entender vulnerado por la
empresa el derecho de la trabajadora a la no discriminación por razón de sexo, no basta con el hecho de
que la trabajadora haya sido despedida hallándose embarazada. Como hemos señalado en otras
ocasiones, al hecho del embarazo y a la circunstancia concurrente del despido será preciso añadir otros
elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -por cuanto que el estado de
gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del art.
14 CE , pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la
regularidad constitucional de su acto. En palabras de nuestras SSTC 41/2002, de 25 de febrero, FJ 4, y
17/2003, de 30 de enero, FJ 4 , "para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta
con que la trabajadora esté embarazada y demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación,
es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato
discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario,
no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales
por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de
extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio...
En definitiva, nuestra doctrina ha considerado necesario el conocimiento por parte de la empresa del
estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de la lesión del
derecho fundamental, bien porque conste dicho conocimiento en los hechos probados de las resoluciones
recurridas, bien porque, aun no constando expresamente, existan otros datos que permitan deducir la
probabilidad de la lesión. En efecto, difícilmente puede apreciarse la existencia de un tratamiento peyorativo
basado en el embarazo de la trabajadora cuando no haya quedado acreditado el conocimiento por la
empresa de dicho embarazo o de cualquier otra situación o circunstancia que pudiera entenderse conectada
con el mismo, ni existan otros datos de los que, pese a la falta de constancia expresa del conocimiento,
peuda deducirse la probabilidad de la lesión...
La decisión de las resoluciones judiciales recurridas de no considerar acreditada la existencia de un
despido "motivado" por el embarazo es, por tanto, conforme con nuestra doctrina, en los términos en que ha
quedado expuesta, al no haber aportado la trabajadora al proceso -como le incumbía- indicios de la
vulneración de su derecho fundamental...
La anterior constatación no agota, sin embargo, el análisis de la demanda de amparo, dado que en
ésta, entremezclada con la queja anterior, se plantea por la demandante una segunda queja, claramente
diferenciada y que requiere de un análisis específico. Según dicha queja las resoluciones judiciales
recurridas habrían vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE al no haber aplicado la
norma que establece que el despido de una trabajadora embarazada será nulo, exigiendo la acreditación
del conocimiento por el empresario de la situación de embarazo, requisito que no figura en el precepto legal,
el cual, por tanto, habría sido aplicado de manera arbitraria por los órganos judiciales. Se plantea, en
definitiva una posible vuleneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora por la
interpretación efectuada por los órganos judiciales del art. 55.5 LET , en la redacción dada al mismo por la
Ley 39/1999, de 5 de noviembre , de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras...
La modificación que introdujo la Ley 39/1999 consistió en añadir, a la precedente cláusula de nulidad
de los despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, diversos supuestos de
nulidad relacionados con el embarazo, la maternidad y el disfrute de determinados permisos parentales.
Dichas modificaciones se introdujeron por el legislador, como señala expresamente la exposición de motivos
de la Ley, con objeto de completar la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por
diversas normas internacionales y comunitarias -citándose, expresamente, las Directivas del Consejo
92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la
seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de
lactancia, y 96/34/ CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996 , relativa al Acuerdo marco sobre el permiso
parental celebreado por la UNICE, el CEEP y la CES, y la Declaración de los Estados reunidos en la IV
Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en Septiembre de 1995-, superando los niveles
mínimos de protección previstos en las mismas. La propia exposición de motivos enmarca dichas medidas
en los derechos y principios contenidos en los arts. 14, 39.1 y 9.2 de la Constitución....
Antes de continuar con nuestro análisis resulta preciso establecer que el canon aplicable en este caso
es el propio del art. 24.1 en relación con el art. 14 CE , canon que, de conformidad con nuestra reiterada
doctrina, conlleva, en primer lugar, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o
adversa, que es garantia frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (SSTC 112/1996,
de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6 ). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de
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estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido
los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de
enero, FJ 2 ); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho (STC
147/1999, de 4 de agosto , FJ3), lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una
aplicación arbitraria de la legalidad, no resulta manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un
error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad, seria tan solo mera apariencia (SSTC
147/1999 de 4 de agosto, FJ3; 25/2000 de 31 de enero, FJ2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ3; 82/2001, de 26
de marzo, FJ2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ6; 55/2003 de 24 de marzo, FJ6 y 262/2006 de 11 de
septiembre , FJ5).
Se trata, no obstante, de un canon reforzado (SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ3; 215/2001, de 29
de octubre, FJ2; 203/2002 de 28 de octubre, FJ3; y 28/2005 de 14 de febrero , FJ3) por tratarse de un
supusto en el que está en juego el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo (art. 14
CE ). En efecto, no puede desconocerse que la interpretación efectuada por los órganos judiciales en el
presente procedimiento ha determinado la desestimación de la pretensión de la trabajadora de que se
declarara la nulidad del despido del que fue objeto durante su embarazo, afectando con ello al alcance y
contenido de las garantias establecidas por el legislador para la protección del derecho a la no
discriminación por razón de sexo, del que indudablemente forman parte las garantias frente al despido de
las trabajadoras embarazadas (entre otras muchas SSTC 175/2005, de 4 de julio, FJ3; 342/2006 de 11 de
dicienbre, FJ3; y 171/2007, de 12 de febrero , FJ3). Nos encontramos, por tanto, ante resoluciones
judiciales especialmente cualificadas por razón del derecho fundamental a cuya efectividad sirve el precepto
legal cuya interpretación se cuestiona, sin que a este Tribunal, garante último de los derechos
fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se
impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no solo se encuentra en juego el derecho a la tutela
judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho
fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia de que la
declaración de la lesión sea sólo una de las hipótesis posibles"( SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ3;
112/2004, de 12 de julio, FJ4; 28/2005, de 14 de febrero FJ3; 196/2005, de 18 de julio FJ3 )...
Pues bien, resulta evidente que ninguna de dichas resoluciones judiciales satisface las existencias del
canon de motivación reforzado al que hemos hecho referencia. Limitándonos a la Sentencia de Suplicación,
única que argumenta sobre la interpretación del art. 55.5 b) LET , baste para dicha conclusión por el
momento, con tener en cuenta que la Directiva comunitaria reseñada tiene por objeto el establecimiento de
"disposiciones mínimas" para proteger la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, como
corresponde al fundamento jurídico que la sustenta (art. 118 A del Tratado de la Comunidad Europea); que
las Directivas de la Unión Europea obligan a los Estados miembros destinatarios "en cuanto al resultado que
deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de las formas y de los
medios" (art. 249 del Tratado de la Unión Europea); y que, en fin, la exposición de motivos de la Ley
39/1999, que modificó la regulación del precepto legal, afirma expresamente que con ella se procede a la
transposición de la Directiva "superando los niveles mínimos de protección previstos" en la misma. En
consecuencia, que la Directiva comunitaria contemple la exigencia de comunicación por la trabajadora de su
embarazo al empresario como requisito para la activación de los derechos y garantías previstos en la misma
no constituye motivación suficiente, por sí misma y con exclusión de cualquier otro criterio interpretativo,
para afirmar la exigencia de idéntica condición en la aplicación del art. 55.5 b) LET ...
La garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras
embarazadas no exige necesariamente un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en la
Ley 39/1999. Serían posibles, desde esta perspectiva, otros sistemas de protección igualmente respetuosos
con el art. 14 CE como, en particular, el que estaba en vigor en el momento de la reforma legal. Sin
embargo, una vez que el legislador ha optado por un desarrollo concreto del art. 14 CE , que incrementa las
garantías precedentes conectándolas con la tutela también reforzada de otros derechos y bienes
constitucionalmente protegidos, no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a
las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el
legislador y con las que la trabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación
personal, pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su
contenido previamente definido (STC 229/2002, de 9 de diciembre, FJ 4 ). Tal decisión no satisface las
exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas y de efectividad del derecho fundamental
que impone la afectación -particularmente intensa, en el presente caso- del derecho a la no discriminación
por razón de sexo de la trabajadora y de los restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes
implicados."
TERCERO.- De acuerdo con los anteriores razonamientos, y acomodando nuestra doctrina a los
parámetros constitucionales señalados, procede desestimar el recurso e imponer las costas a la recurrente.
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Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Luis
Carreras Garcia en nombre y representación de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., frente a la
sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 17 de enero de
2008 . Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la
certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
Voto Particular
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ANTONIO MARTIN VALVERDE A LA
SENTENCIA DE FECHA 16 DE ENERO DE 2009 (REC. 1758/2008 ).
PRIMERO.- La sentencia aprobada por la mayoría a la que se adjunta este voto discrepante sigue el
criterio ya establecido en sentencia anterior de esta misma Sala del Tribunal Supremo de fecha 17 de
octubre de 2008 rec. 1957/2007 (aprobada en sala de cinco magistrados, de la que no formé parte), sobre
interpretación del art. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores (ET). Según estas sentencias de unificación
de doctrina el mencionado artículo, al ordenar la calificación de nulidad para el despido no justificado de las
trabajadoras embarazadas, contiene una garantía objetiva y automática, que no exige la presencia de móvil
discriminatorio en el acto de despido, y que despliega su eficacia, por tanto, al margen de que el empleador
conozca o no el estado de gestación de la trabajadora despedida.
Esta tesis de la nulidad objetiva automática del despido injustificado de la trabajadora embarazada
supone, como se cuidan de señalar expresamente las citadas resoluciones, una rectificación de la
jurisprudencia establecida en sentencias anteriores de la propia Sala del Tribunal Supremo (STS 19-7-2006,
rec. 1452/2005, de pleno o sala general; seguida por otras varias; entre ellas STS 29-2-2008, rec. 657/2007,
y STS 12-3-2008, rec. 1695/2007 , que amplían la argumentación de las precedentes).
Como se recordará. la doctrina rectificada establecía que la calificación de nulidad del despido de las
mujeres embarazadas correspondía al acto unilateral del empresario de extinción del contrato de trabajo
motivado por el embarazo de la trabajadora, motivación discriminatoria por razón de sexo que había de
comportar como exigencia lógica el conocimiento del hecho del embarazo por parte del empresario que
despide. A esta conclusión se llegaba atendiendo al propósito y a la finalidad de la ley (expresados en la
exposición de motivos de la Ley 39/1999, que introdujo el precepto en nuestro ordenamiento) y con apoyo
en el canon de la interpretación sistemática (ex art. 108.2.b. de la Ley de Procedimiento Laboral - LPL-). La
importante ventaja que, según la interpretación jurisprudencial rectificada, proporcionaba el art. 55.5. b) ET
en los despidos de trabajadoras embarazadas era de carácter procesal: si el empresario conocía el hecho
del embarazo de la trabajadora que ha decidido despedir, y si el acto extintivo no se consideraba
procedente por el órgano jurisdiccional, la calificación obligada es la de nulidad del despido, sin necesidad
de prueba alguna de existencia de un "panorama discriminatorio".
Quede claro, por si hiciera falta, que acato sin reserva, como no podía ser de otra manera en el
funcionamiento de un órgano jurisdiccional colegiado, la decisión de la mayoría; acatamiento que el art.
260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) resalta al ordenar que "todo el que forme parte en la
votación de una sentencia o auto definitivo firmará lo acordado, aunque hubiese disentido de la mayoría".
Quede claro también que, a mi juicio, la posición actual de la Sala, al ser reiterada, atribuye a la nueva
doctrina unificada la cualidad de jurisprudencia, con las consecuencias jurídicas establecidas, explícita o
implícitamente, en el Código Civil (art. 1.6), y en diversos preceptos de la Ley de Procedimiento Laboral
(LPL ) y de la supletoria en este orden jurisdiccional Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Y quede claro, en fin,
que formulo este voto particular, que fue anunciado oportunamente en el momento de la votación, con el
debido respeto y consideración a los colegas de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y, en la parte que
les pueda afectar, teniendo en cuenta que mi discrepancia se extiende como se verá a STC 92/2008, a los
Magistrados del Tribunal Constitucional que la han dictado. Pero, por razones de coherencia doctrinal,
quiero ejercer el derecho que me reconoce el citado art. 260 LOPJ , de hacer constar públicamente mi
disentimiento.
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SEGUNDO.- La única justificación que se aporta en la sentencia de la que se discrepa (y en la
precedente STS 17-10-2007 ) para rectificar la jurisprudencia anterior es, como resulta fácil comprobar, la
aprobación y publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008, de 21 de julio de 2008 . La
fundamentación de la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo es, por tanto, la
fundamentación de dicha sentencia del Tribunal Constitucional, que las citadas sentencias de unificación de
doctrina recogen con las "propias palabras" de STC 92/2008 , en una versión resumida.
Comprendo las razones psicológicas que explican la posición adoptada por la mayoría de la Sala, en
la que subyace una actitud de deferencia a las decisiones del Tribunal Constitucional que siempre he
compartido. Pero entiendo que la deferencia no ha debido llegar al punto de que la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo abdique de la propia competencia de enjuiciamiento, como "órgano jurisdiccional superior
en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales" (art. 123.1 CE ). Y a una
abdicación de la propia competencia equivale, a mi juicio, el cambio de jurisprudencia motivado
exclusivamente en una sentencia de amparo dictada en un asunto en el que: a) la concreta cuestión
debatida es de legalidad ordinaria y no se refiere a las garantías constitucionales concernidas en la
regulación legal de los derechos fundamentales, y b) los hechos del caso son claramente distintos a los que
determinaron nuestra anterior doctrina jurisprudencial.
Me referiré sucesivamente a estos dos puntos.
TERCERO.- La concreta cuestión debatida en la sentencia a la que se acompaña este voto particular
es, según se ha dicho, la de si corresponde o no la calificación de nulidad al despido de la mujer
embarazada acordado por el empleador sin conocer el hecho del embarazo. Tal conocimiento, como es
lógico, podría ser obtenido por parte de la dirección de la empresa por diversas vías, bien porque se lo
hubiera comunicado la trabajadora, bien porque el hecho hubiera sido difundido en el centro de trabajo, bien
porque el embarazo fuera perceptible.
Utilizando los términos de la propia jurisprudencia constitucional (STC 95/1988 ), tal cuestión afecta
sin duda al "régimen jurídico" de un derecho fundamental (el de la mujer a no ser discriminada por razón de
sexo), pero no afecta en cambio al "desarrollo" de este derecho fundamental. Que el punto descrito de la
regulación de la nulidad del despido de la mujer embarazada corresponde al régimen jurídico y no al
desarrollo del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo se demuestra, me parece de
manera indudable, por el rango de ley ordinaria y no de ley orgánica que tiene el precepto del art. 55.5.b) ET
, objeto directo de la interpretación en las sentencias de casación y de amparo a las que se refiere este
voto.
En efecto, de haber sido este precepto "desarrollo" de un derecho fundamental el art. 55.5.b) ET
hubiera debido ser aprobado por ley orgánica, siguiendo el mandato del art. 81.1 de la Constitución ("Son
leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales"). Pero no ha sido así, como es
sabido; el Estatuto de los Trabajadores es una ley ordinaria, y la Ley 39/1999, que introdujo la redacción
actual del art. 55.5.b) ET , tiene la misma condición de ley ordinaria, y como tal fue aprobada en el
procedimiento legislativo a través de cual se llevó a cabo su elaboración. Se trata, además, de una ley "de
conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras", grupo o conjunto normativo que tiene
que ver desde luego con la facilitación del trabajo de la mujer, pero que se aplica también en muchos de sus
preceptos a los trabajadores varones (por ejemplo, artículos 37.3, 37.4 bis y 37.5 ET ), y cuya conexión
constitucional no es la norma general de no discriminación del art. 14 CE sino el principio de protección
jurídica de la familia del art. 39.1 CE .
Pues bien, en mi opinión, la diferencia entre régimen jurídico y desarrollo de un derecho fundamental,
es, en materias como la ahora enjuiciada, la clave para establecer con la certeza y la seguridad exigibles en
cuestiones de competencia legislativa y jurisdiccional, la necesaria delimitación de los campos respectivos
de la legalidad y la constitucionalidad. De ahí que el Tribunal Supremo, como órgano jurisdiccional superior
en todos los órdenes, haya de ser el encargado de fijar la interpretación jurisprudencial del punto
controvertido del art. 55.5.b) ET , el cual se refiere, insistimos, por razón de la materia y por razón de la
forma legal adoptada, al régimen jurídico y no al desarrollo del derecho fundamental a la no discriminación
de la mujer. Este criterio de la regulación por ley orgánica ha sido también el acogido por nuestra
jurisprudencia para precisar el ámbito de la modalidad procesal de tutela de la libertad sindical y de los
derechos fundamentales regulada en los artículos 175-182 LPL (STS , pl
CUARTO.- La propia dicción de STC 92/2008 trasluce el problema competencial señalado en varios
pasajes de su fundamentación jurídica. En primer lugar en el fundamento 4, cuando, recordando su propia
jurisprudencia, afirma, en consonancia con la jurisprudencia ordinaria que ahora abandonamos, que
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"nuestra doctrina (la del Tribunal Constitucional) ha considerado necesario el conocimiento por parte de la
empresa del estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de
la lesión del derecho fundamental, bien porque conste dicho conocimiento en los hechos probados de las
resoluciones recurridas, bien porque, aun no constando expresamente, existan otros datos que permitan
deducir la probabilidad de la lesión".
En otro orden de ideas, pero dejando entrever el mismo problema de competencia, el fundamento
jurídico 9 de STC 92/2008 , dice que "la garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por
razón de sexo de las trabajadoras embarazadas no exige necesariamente un sistema de tutela objetiva
como el previsto por el legislador en la Ley 39/1999 " (en la interpretación dada por STC 92/2008 y acogida
ahora por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ). "Serían posibles, desde esta perspectiva, otros
sistemas de protección igualmente respetuosos con el art. 14 CE ".
Coincido con estas afirmaciones de STC 92/2008 . Pero no acabo de entender cómo las mismas
pueden compaginarse con la aplicación al caso enjuiciado del "canon reforzado" de control de
constitucionalidad que se intenta explicar en el fundamento 6. Si, en palabras de STC 92/2008 (fundamento
4 , in fine), la <<decisión de las resoluciones judiciales recurridas de no considerar acreditada la existencia
de un despido "motivado" por el embarazo es conforme con nuestra doctrina>> (la del Tribunal
Constitucional); y si el régimen legal del despido de la trabajadora embarazada no exige necesariamente
adoptar la tesis de la "nulidad objetiva"; si todo ello es así, y así lo es efectivamente, de acuerdo con la
posición que sostengo, no veo por qué la jurisprudencia anterior de esta Sala ha de ser reformada por el
Tribunal Constitucional en uso de su competencia de intérprete supremo de la Constitución. y de guardián
asimismo supremo de las "garantías constitucionales".
QUINTO.- A la argumentación de competencia jurisdiccional que se acaba de exponer podemos
añadir otra, complementaria, relativa a la fijación del alcance vinculante de las sentencias de amparo del
Tribunal Constitucional.
Vale la pena mencionar de entrada el dato de que STC 92/2008 omita deliberadamente enfrentarse
de manera directa a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en STS 19-7-2006 y sucesivas,
jurisprudencia que sin duda conocía, puesto que la cita en el Antecedente 8, aunque no haya considerado
necesario referirse a ella en sus fundamentos de derecho. Esta omisión, que ciertamente cabe interpretar de
varias maneras, tal vez podría ser entendida en el sentido de limitar el alcance de la doctrina de STC
92/2008 a casos como el enjuiciado en ella de embarazo perceptible. Pero esta conclusión debe ser
descartada, a la vista de las claras afirmaciones en sentido contrario que contiene el fundamento jurídico 8
de dicha sentencia constitucional. En honor a la verdad, no puede acogerse tal fórmula conciliadora, que en
el caso resultaría engañosa por forzada.
De acuerdo con el art. 5.1 LOPJ , la interpretación de los "preceptos y principios constitucionales"
efectuada "por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos" vincula "a todos los jueces y tribunales".
Esta vinculación es absoluta en lo que se refiere a la "cosa juzgada", pero, en lo que concierne a la
interpretación o "cosa interpretada", tal carácter de vinculatoriedad absoluta no es predicable en las
sentencias de amparo respecto de todas y cada una de sus declaraciones o consideraciones. De acuerdo
con una doctrina general bien establecida, dentro de las resoluciones jurisdiccionales, incluidas las del
Tribunal Constitucional, puede y debe distinguirse entre ratio (o rationes) decidendi y afirmaciones
efectuadas obiter dicta. La separación entre una y otra parte de su contenido presenta a veces notables
dificultades. Ahora bien, existe una fórmula sencilla para llevar a cabo tal desglose, que no siempre es
suficiente pero que sí lo es en el análisis de STC 92/2008 . Me refiero a la vinculación de la ratio decidendi a
los hechos concretos del caso enjuiciado, de acuerdo con el criterio de "integridad" que ha de presidir la
comprensión o entendimiento de las sentencias o decisiones de los tribunales.
En los antecedentes 3 y 4 de STC 92/2008 consta que el despido de la trabajadora embarazada en el
litigio principal tuvo lugar el 12 de enero de 2004, y consta además que "su embarazo ... era perceptible con
ocasión de la comida de empresa celebrada en diciembre de 2003 (siendo así que el hijo nació a los nueve
meses de gestación el 9 de mayo de 2004)". Por su parte, el fundamento jurídico 7 de la propia sentencia
constitucional reproduce la afirmación de la sentencia de instancia del Juzgado de lo Social relativa a "que
es lógico suponer" que el empresario conociera el hecho del embarazo de la trabajadora despedida. En
cambio, los hechos probados de las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que contienen la doctrina
jurisprudencial ahora rectificada ponen de relieve de manera inequívoca que las empresas que acordaron el
despido injustificado de las trabajadoras embarazadas demandantes ignoraban tal circunstancia. Lo mismo
sucede en la sentencia de la que se discrepa, donde se dice que el embarazo de la trabajadora no era
perceptible en el momento del despido, no constando tampoco que lo hubiera comunicado o difundido en el
centro de trabajo.
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En buena práctica de análisis de sentencias, las circunstancias fácticas reseñadas del litigio
enjuiciado en STC 92/2008 limitarían la fuerza vinculante de la posición sentada en ella a los supuestos de
despido de trabajadoras embarazadas con embarazo perceptible, impidiendo generalizar su doctrina a
supuestos distintos del enjuiciado. Ello no quiere decir que los dicta de las sentencias constitucionales, cuya
riqueza doctrinal no necesito ponderar aquí, sean irrelevantes. Pero sí supone que la fuerza de los mismos
es la que se desprende de su capacidad de convicción, y no la que se desprende de su posición
institucional de máximo intérprete de las garantías constitucionales.
SEXTO.- En suma, no estoy de acuerdo con que nuestra jurisprudencia se haya rectificado para
cohonestarla con una sentencia constitucional de amparo que se refiere a un supuesto distinto, y que, dicho
sin ánimo polémico, invade nuestra competencia de formación de doctrina unificada en el ámbito de la
legislación social. Y creo, además, que hemos debido mantener la doctrina jurisprudencial anterior, ahora
abandonada.
Las razones de fondo a favor de la doctrina jurisprudencial anterior, que darían lugar a un fallo de
signo distinto en el presente caso, ya fueron expuestas en nuestras sentencias citadas STS 19-7-2006 y
sucesivas. No me parece que sea necesario aclararlas y ampliarlas más allá de lo que lo hicieron STS
29-2-2008 y 12-3-2008 . Remito a la lectura de estas resoluciones, fácilmente accesibles en el estado actual
de la información jurídica, a quienes no las conozcan y estén verdaderamente interesados en conocerlas.
Madrid, 16 de enero de 2009
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.
Sr. Magistrado D. Jesús Souto Prieto y el voto particular formulado por el Excmo. Sr. D. Antonio Martín
Valverde, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que
como Secretario de la misma, certifico.
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