¿Para qué hay que avisar antes de un despido? 

Para cumplir la Ley. Si no, el despido será improcedente.

Eso no tiene mucho misterio. La cuestión es ¿Tiene algún efecto más? ¿Para qué más puede servir? Nos lo dirán los Tribunales en los próximos meses, pero puede ser interesante imaginarlo.

Para quien no lo sepa, el TS cambió su doctrina y estableció que no se puede despedir a nadie sin darle opción a hacer alegaciones. Lo hizo basándose en el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT. No vamos a discutirlo. Hay que cumplirlo. Pero intentando entender la razón de ser de esa audiencia, podría dar pie a otros efectos. Adjunto enlace aquí por si hubiera interés.

Una posibilidad es que la obligación de Audiencia Previa sólo sea un trámite más. La Empresa lo respeta para cumplir la Ley y para que no le declaren improcedente el despido por ese motivo. Y ya está. Un obstáculo más para la Empresa, en una especie de laberinto normativo que cada vez cuesta más superar.

Pero sería deseable que no fuera un trámite vacío más. Que sirviera para evitar el conflicto. O para clarificar sus términos. Planteemos posibilidades y veamos qué efectos podrían acarrear. En primer lugar, el Trabajador puede aceptar los hechos que se le imputan. Eso parece tremendamente útil para la Empresa. Improbable, pero útil. Creo que sería indiscutible que si el Trabajador acepta haber faltado al trabajo sin justificación, o trabajar mientras está de baja, o desviar clientes a la competencia, luego en el juicio no va a negarlo. Entre otras cosas porque la decisión de la Empresa se construye sobre la base de unos hechos detectados y de la ausencia de justificación. Justificación que normalmente debe aportar el trabajador. Podrá negar su gravedad, o cuestiones jurídicas. Pero los hechos, no los va a poder cambiar.

Si volvemos al mundo real, lo más probable es que lo niegue todo o no conteste. Si lo niega todo de manera general o no contesta, cabría preguntarse si la Empresa o el Tribunal pueden llegar a alguna conclusión. Debemos tener en cuenta que es un acto contractual. No procesal. Y el principio fundamental que preside el contrato es el de la buena fe. La cuestión es si sería exigible, según ese principio de buena fe contractual, que el Trabajador alegase los hechos que le fueran favorables. Incluso en la jurisdicción penal, donde rige el principio de presunción de inocencia y el derecho a no declarar contra sí mismo, la ausencia de versión contradictoria suele utilizarse como justificación para adoptar la que propone la acusación.

Si lo niega todo, parece claro que la Empresa seguirá debiendo demostrar lo que ha alegado en el juicio posterior. Al final, la carga de la prueba de los incumplimientos es suya. Por tanto, deberá demostrar los hechos alegados en la carta de despido. Pero, ¿qué pasa con los hechos contrarios? Una justificación de la ausencia, una queja previa que motivara el despido,... ¿Respeta ese principio de buena fe, de confianza legítima, que no se diga nada, la Empresa decida con lo que tiene, y luego se plantee por primera vez en la demanda? ¿No es en ese momento, en el momento de la decisión, cuando se puede crear indefensión a la Empresa, que decide sin unos hechos que luego se llevarán a juicio? Una propuesta sería no poder incluir en el debate procesal hechos desconocidos por la Empresa y no alegados por el Trabajador en el trámite de Audiencia Previa. Igual que la Empresa no puede alegar hechos que no consten en la carta de despido, el Trabajador no podría alegar hechos que no hubiera opuesto en la Audiencia. Salvo protecciones objetivas de colectivos vulnerables (embarazo), que no dependen del conocimiento ni de su alegación.

O puede pasar que no diga nada. Ni niegue, ni alegue, ni todo lo contrario. En este caso, creo que los mismos principios permiten entender acreditado el incumplimiento, salvo motivos justificados. En la fase judicial, cuando el interrogado no comparece, no contesta o contesta con evasivas, el Juez puede dar por acreditados los hechos. Lo mismo podría pasar si con su silencio contribuye a una actuación empresarial basada en un error por falta de la información de la que dispone el Empleado. Al final, lo que busca la Justicia laboral es resolver un conflicto de manera equitativa, que no ha podido ser resuelto en su origen, protegiendo a quien es más vulnerable. Pero las reglas de construcción de las posiciones de las partes no deben ser más estrictas en sede contractual que en sede judicial. Y no deben permitir que el conflicto se cree o refuerce con posterioridad a la salida del Empleado, con argumentos que no existían en el inicio.

Así que, parece que lo mejor sería que el trabajador alegue los hechos concretos que le favorecen. Los hechos impeditivos. Así podría evitar el despido o aclarar los términos de la controversia.

En la necesaria ponderación de derechos, nos encontramos con el derecho al trabajo del Empleado, y con el derecho a la tutela judicial efectiva de ambos. Si se le da la oportunidad al Empleado de alegar y contrarrestar las imputaciones de la Empresa, y queremos evitar vaciar de contenido un trámite que tiene por objeto su defensa, creo que deberíamos poder llegar a alguna conclusión en caso de negativa ritual o ausencia de contestación. En mi opinión, salvo casos justificados, la falta de respuesta debería conllevar la aceptación de los incumplimientos y la negación generalizada, debería comportar la prohibición de la posterior introducción de hechos desconocidos en la contienda judicial.

Certidumbre y responsabilidad, son claves para bajar la litigiosidad. Tener claras las posiciones de las partes y que lo ocurrido en la Empresa es la base a validar o corregir posteriormente, es crítico para llegar a acuerdos y bajar la litigiosidad. Y si baja la litigiosidad, baja el retraso judicial endémico. Y si baja el retraso, baja el incentivo de incumplimiento. Una condena a 2 años vista no es tan mala como una condena en 3 meses. Y si las Empresas y Trabajadores cumplen... ¿No salvaguardamos así el derecho a la tutela judicial efectiva de todos?