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Validez en juicio de despido de conversación grabada por trabajador

publicado a la‎(s)‎ 22 jul. 2012 8:16 por José Ignacio Sagrado Villamide   [ actualizado el 22 jul. 2012 8:26 ]

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01565/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2012 0101001

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000973 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000894/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº002 de AVILES

Recurrente/s: Joaquina

Abogado/a: JOSE MANUEL ALVAREZ FERNANDEZ

Recurrido/s: Belarmino

Graduado/a Social: FAUSTINO JAVIER MONTES CORZO

Sentencia nº 1565/12

En OVIEDO, a veinticinco de Mayo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 )  ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000973/2012, formalizado por el letrado D. JOSE MANUEL ALVAREZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Joaquina , contra la sentencia número 73/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000894/2011, seguidos a instancia de Joaquina frente a Belarmino , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Dª Joaquina presentó demanda contra Belarmino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 73/2012, de fecha dieciséis de Febrero de dos mil doce .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- La demandante Dª Joaquina , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, prestó servicios con la categoría profesional de ayudante de camarera por cuenta de la empresa demandada, Diego Menéndez Rivera, desde el 3 de junio de 2011 hasta el 2 de octubre de 2011, en virtud de contrato de trabajo de eventual a tiempo parcial por circunstancias de la producción con una jornada diaria de cuatro horas. Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería y similares del Principado de Asturias.

2º.- El día 16 de septiembre de 2011 la actora causó baja médica e inició situación de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de crisis de ansiedad.

3º.- La empresa demandada abonó a la actora los salarios correspondientes a los meses de junio, julio, agosto y septiembre mediante trasferencias bancarias realizadas en las siguientes fechas:

- 07/07/2011: por importe de 543Ž78 euros en concepto de salario de junio de 2011.

- 09/08/2011: por importe de 582Ž35 euros en concepto de salario de julio de 2011.

- 09/09/2011: por importe de 582Ž35 euros en concepto de salario de agosto de 2011.

- 14/10/2011: por importe de 288Ž51 euros en concepto de salario de septiembre de 2011.

4º.- La empresa demandada entregó a la actora comunicación de fecha 16 de septiembre de 2011 por la que le notifica la extinción de su relación laboral con efectos desde el 2 de octubre de 2011 por terminación del periodo de contrato.

5º.- La actora firmó un documento de fecha 14 de octubre de 2011 con el siguiente contenido:

" Joaquina , CON NIE nº- NUM000 , con domicilio en DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 , Cudillero, ha recibido en concepto de liquidación y finiquito por la resolución del contrato de trabajo que tenía concertado con la empresa DIEGO MENENDEX RIVERA, con NIF-71631316R, domiciliada en Vigaña de Arcello, la cantidad de doscientos ochenta y ocho con cincuenta y un euros (288Ž51), quedando liquidada a la fecha del presente documento de liquidación y finiquito, sin que tenga nada que reclamar a la empresa contratante por ningún otro concepto.

6º.- La demandante presentó papeleta de conciliación el día 28 de noviembre de 2011 y el acto de conciliación celebrado entre las partes el día 14 de diciembre de 2012 terminó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Joaquina frente a la empresa DIEGO MENENDEZ RIVERA, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Joaquina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de abril de 2012.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de mayo de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por la actora en reclamación de la cantidad de 5.883,08 euros por salarios adeudados, liquidación de vacaciones e indemnización por fin de contrato, se formula recurso de suplicación por su representación letrada interesando, en primer término, la nulidad de actuaciones, al amparo del artículo 193 a) LJS, por entender que se ha vulnerado el artículo 24.2 CE y también el 90.1 LJS al rechazarse por la juzgadora de instancia la prueba solicitada y que consistía en la grabación de una conversación telefónica entre la recurrente y el empresario en relación con la firma del finiquito.

Frente a tal petición de nulidad, la parte demandada señala primero, que no ha se ha formulado protesta por la parte demandante frente a la denegación de la prueba, y segundo, que tal prueba se ha obtenido de forma fraudulenta, sin el consentimiento del grabado.

SEGUNDO

La licitud y eficacia de la prueba consistente en la reproducción por cualquier medio de grabación de una conversación en la que fue parte quien la presente y también la parte, ha sido admitida por el Tribunal Constitucional, por todas en su sentencia 29 de noviembre de 1984 , siendo pacífica su utilización y admisión como medio de prueba válido en derecho, habiendo sentado el Alto Tribunal lo siguiente:

"Es necesario determinar si, efectivamente, la grabación de la conversación, en la que fuera parte el actor, constituyó, como se pretende, una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones. La tesis del actor no puede compartirse. Su razonamiento descansa en una errónea interpretación del contenido normativo del art.18.3 CE ( RCL 1978, 2836). Y en un equivocado entendimiento de la relación que media entre este precepto y el recogido en el núm. 1 del mismo artículo.

El derecho al "secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial" no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del "secreto"- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo).

(...)

Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia "erga omnes") ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado.

No hay "secreto" para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art.18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de "secreto" en el art.18.3 tiene un carácter "formal", en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción "iuris et de iure" de que lo comunicado es "secreto", en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional.

Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del "secreto" no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención (previos al quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art.18.3 CE , un posible "deber de reserva" que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría, así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 CE ).

Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera "íntima" del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art.18.1 CE . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art.18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art.18.1 CE ). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art.18.3 CE ( RCL 1978, 2836) ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado.

Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables "ex" art.18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal "ex" art.18.1, garantía ésta que, "a contrario", no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana.

(...)

Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Mº Fiscal en su escrito de alegaciones). La grabación en sí -al margen su empleo ulterior- sólo podría constituir un ilícito sobre la base del reconocimiento de un hipotético "derecho a la voz" que no cabe identificar en nuestro ordenamiento, por más que sí pueda existir en algún Derecho extranjero. Tal protección de la propia voz existe sólo, en el Derecho español, como concreción del derecho a la intimidad y, por ello mismo, sólo en la medida en que la voz ajena sea utilizada "ad extra" y no meramente registrada, y aun en este caso cuando dicha utilización lo sea con determinada finalidad ( art.7.6 de la citada LO 1/1982 ( RCL 1982, 1197 )  [ RCL 1982 , 1197] : "utilización de la voz de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga".

Partiendo, conforme a dicha doctrina, de que la prueba obtenida es lícita y eficacia, que la parte recurrente formuló oportuna protesta y que la juzgadora de instancia rechaza la prueba por innecesaria para luego concluir en su sentencia que, no obstante la afirmación de la trabajadora acerca de la forma en que se obtuvo la firma del finiquito, "no se ha practicado prueba alguna que avale esta afirmación...", la conclusión no puede ser otra que la nulidad de actuaciones solicitada, pues la Magistrada a quo al impedir la audición propuesta, ocasionó indefensión a la demandante, siendo el derecho a la prueba una de las garantías incluidas en el artículo 24.2 CE . Procede, en consecuencia, la estimación del recurso para que se practique dicha prueba, dictándose después una nueva sentencia con libertad de criterio.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

F A L L A M O S

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Joaquina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Avilés, el día 16 de febrero de 2012, en los autos núm.894/2011, en procedimiento sobre Cantidad seguido frente a la empresa Diego Menéndez Rivera, anulamos la misma, y retrotraemos las actuaciones al momento anterior a su dictado para que se practique la prueba de reproducción de la palabra propuesta por la demandante, dictándose después una nueva sentencia con libertad de criterio.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art.221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011" . Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación "recurso" seguida del código "37 Social Casación Ley 36-2011". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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