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Despido procedente por trabajar mientras se está de baja médica

publicado a la‎(s)‎ 22 jul. 2012 8:49 por José Ignacio Sagrado Villamide
TSJ de las Islas Canarias

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ

Magistrados

D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ

D./Da. EDUARDO JESUS RAMOS REAL (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de abril de 2012.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dna. Bárbara contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2011 dictada en los autos de juicio no 221/2011 en proceso sobre Despido disciplinario, y entablado por Dna. Bárbara contra EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL.

El Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dna. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Da Bárbara contra la empresa EULEN SERVICIOS SOCIO-SANITARIOS, SA" y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 20 de septiembre de 2011 por el JUZGADO de lo SOCIAL No 8 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1.- La parte actora lleva prestando sus servicios para la empresa demandada desde 1-11-1997 y con categoría de auxiliar de clínica y un salario de 32'45 euros día (no discutido). 2.- El 11-01-2011 la actora y la empresa conciliaron ante el Juzgado de lo Social número 5 demanda de cantidad por 200 euros (d. 7 de la actora). 3.- La actora interpuso demanda por vacaciones siendo desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de LPGC de 19-11-2009, siendo confirmada por el TSJ en resolución de 30-06-2010 (d. 7 de la actora). 4.- La actora interpuso demanda por derecho y cantidad siendo estimada por sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de LPGC de 17-11-2009 (d. 7 de la actora). La actora interpuso demanda por derecho y cantidad siendo estimada por sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de LPGC de 02-12-2005 y confirmada por el TSJ en resolución de 39-09-2008 (d.7 de la actora). 5.- El día 11-1-2011 la empresa comunicó a la actora mediante carta que procedía a su despido disciplinario con efectos del mismo día. Se le imputa haber trabajado en un local de "copas" en la Playa del Inglés el día 19-11-2010 desde 23'30 horas a 3'55 horas del 20-11-2010, día en que no acudió a trabajar, justificando al día siguiendo su ausencia mediante un informe médico del 19-01-2010 con el diagnóstico de "contractura muscular" (d. 1 de la actora por reproducido). 6.- El actor inicio situación de IT el 19-11-2010 por "contractura muscular". Fue dado de alta el 19-11- 2010. Presento el parte y el informe a la empresa con porterioridad (d. 3 y 4 de la empresa). 7.- El 19-11-2010 la actora no acudió a trabajar (no negado, testifical de Sr Gregorio y d. 11 de la empresa). 8.- El 19-11-2010 su horario era de 21'30 a 7'30 del 20-11-2010 (testifical Sra Gregorio y d.10 de la empresa). 9.- El día 19-11-2010 desde 23'30 horas a 3'55 horas del 20-11- 2010 estuvo trabajando en un local de "copas" en la Playa del Inglés llamado "Betuwe" sito en el centro comercial "Kasbah" (informe de detective en d. 2 de la empresa y testifical de este). 10.- La actora está afiliado a UGT, habiéndose comunicado el despido al Comité y a la sección sindical de UGT (d. 5 de la empresa). 11.- Se incoó expediente disciplinario el 11-01-2011 (d.7 de la empresa). 12.- Se interpuso acto de conciliación que se celebró sin avenencia. 13.- En fecha de 18-07-2011 la actora aclaró la demanda solicitando la nulidad por vulneración de la garantía de la indemnidad.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Bárbara contra EULEN SERVICIOS SOCIO-SANITARIAS SA, FOGASA y MINISTERIO FISCAL en reclamación por despido, absolviendo a la empresa de todos los pedimentos deducidos en su contra al considerar procedente el despido.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se senaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Da Bárbara , trabajadora que con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica ha venido prestando servicios para la empresa demandada, "EULEN SERVICIOS SOCIO-SANITARIOS, SA" desde el día 1 de noviembre de 1997, declarando procedente el despido disciplinario del que fuera objeto el día 11 de enero de 2011, con los efectos inherentes a dicha declaración, por entender que habían quedado acreditados los incumplimientos contractuales reflejados en la comunicación escrita de despido (realizar trabajos por cuenta ajena estando de baja por incapacidad temporal) y su gravedad intrínseca.

Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la demanda y se declare la improcedencia de su despido disciplinario, por entender, contrariamente, que no ha quedado acreditada la realidad y la entidad de las faltas que se le imputan.

SEGUNDO

Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563)  denuncia la trabajadora demandante la infracción del artículo 24 párrafo 1o de la Constitución Espanola y del artículo 55 párrafo 5o del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo sido cesada la actora como represalia por haber reclamado varias veces en vía judicial el respeto de sus derechos laborales, su despido ha de ser calificado como nulo por vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva.

En la resolución de la cuestión que nos ocupa hemos de partir necesariamente de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 párrafo 1o de la Constitución Espanola y que se refleja en la esfera de las relaciones laborales en el artículo 4 párrafo 2o letra g) del Estatuto de los Trabajadores , materializada principalmente en las sentencias 168/1999 de 27 de septiembre , 101/2000 de 10 de abril y 199/2000 de 24 de julio . La protección del referido derecho a la tutela judicial efectiva se desdobla en dos planos diferentes (de los cuales solo interesa el primero en el presente procedimiento):

el que se denomina derecho a la indemnidad, consistente en la prohibición para la empresa de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que crea ser titular;

la prohibición de la injerencia indirecta, que no es otra cosa que el derecho a la ejecución efectiva de las resoluciones judiciales, el cual implica la prohibición de toda actuación que impida o limite la posibilidad de que una determinada resolución judicial se ejecute.

En aquellos procesos en los que se alega la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido o cese constitutivo de represalia motivado por el previo ejercicio de acciones judiciales por el trabajador) entra en juego la institución de la "inversión de la carga de la prueba" prevista en el artículo 179 párrafo 2o de la Ley de Procedimiento Laboral Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva suponga la inversión de la carga de la prueba; el demandante precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo ( RTC 2001, 80 )  y 190/2001, de 1 de octubre ( RTC 2001, 190 )  ).

El Juzgador de instancia entendió que existían indicios racionales de que se había producido una violación de derechos fundamentales en el cese de la actora (partiendo del contenido del fundamento de derecho tercero) que serían, en esencia, que inmediatamente antes de ser despedida la actora había interpuesto numerosas demandas contra la empresa demandada, dos en reclamación de derechos-cantidad (que dieron lugar a las sentencias dictadas el día 2 de diciembre de 2005 por el Juzgado de lo Social No 5 de Las Palmas de Gran Canaria y el 17 de noviembre de 2009 por el Juzgado de lo Social No 8 de la misma ciudad, ambas condenatorias) y una demanda de vacaciones (que dio lugar a la sentencia de 19 de noviembre de 2009 del Juzgado de lo Social No 2 también de Las Palmas de Gran Canaria, la cual fue desestimada) y que el día 11 de enero de 2011 la actora y la empresa conciliaron ante el Juzgado de lo Social No 5 una tercera demanda de cantidad. La proximidad temporal entre la tercera de dichas demandas y su cese en la empresa y la existencia de las sentencias anteriores determinó que se desplazara la carga de la prueba hacia la empleadora, conforme establece el artículo 179 párrafo 2o de la Ley de Procedimiento Laboral , y se le exigiera a la misma una justificación razonable y fundada de que la extinción de la relación laboral que mantenía con la Sra. Bárbara no obedecía a las causas por ella alegadas.

Esta Sala, al igual de lo que en su momento entendiera el Magistrado de instancia, considera que la empresa demandada da razones suficientes que permiten descartar la existencia de un móvil discriminatorio como fundamento del cese de la actora, que vienen a ser, en esencia, que la misma, estando en situación de baja por enfermedad prestó servicios por cuenta ajena para otra empresa, existiendo así una actuación en principio contraria a la buena fe contractual que hace las veces de motivo objetivo y razonable para su despido disciplinario ajeno a todo móvil discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales.

En otras palabras, la actora con su comportamiento ha creado la base fáctica que justifica el ejercicio de la potestad sancionadora de la empresa para la que presta servicios, pues con independencia de la culpabilidad y gravedad intrínsecas de su comportamiento (que valoraremos en el siguiente motivo de censura jurídica), ha llevado a cabo una actuación que puede ser incardinada objetivamente en el artículo 54 párrafos 1 o y 2o letra d) del Estatuto de los Trabajadores , motivo por el cual la Sala entiende que no se desprenden elementos probatorios que evidencien que se ha producido una violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (en la vertiente de la garantía de indemnidad) del que es titular la trabajadora despedida.

En consecuencia el despido disciplinario llevado a cabo el día 11 de enero de 2011 en la persona de Da Bárbara por la empresa "EULEN SERVICIOS SOCIO-SANITARIOS, SA" no puede ser considerado nulo, lo que determina la desestimación del primer motivo de censura jurídica.

TERCERO

También por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563)  denuncia la actora la infracción de los artículos 54 párrafo 2o letra d) y 55 párrafo 4o del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no habiendo quedado acreditado que la trabajadora despedida prestara servicios como Camarera para la empresa que regenta el establecimiento de hostelería denominado "Betuwe", sito en el Centro Comercial Kasbah de Playa del Inglés el día 19 de noviembre de 2010, estando de baja laboral por incapacidad temporal como Auxiliar de Clínica de la empresa "EULEN SERVICIOS SOCIO- SANITARIOS, SA", no existe justa causa de despido.

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2o del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 ).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el "quebranto de la confianza mutua" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 ); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir dano, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 ).

Un supuesto específico de transgresión de la buena fe contractual se refiere a la situación del trabajador que es sorprendido trabajando durante la situación de baja por incapacidad temporal. La incapacidad laboral de los trabajadores es causa de suspensión del contrato de trabajo, ahora bien, la suspensión del contrato de trabajo no justifica, en modo alguno, que se conculque la obligación de buena fe exigible al trabajador, ya que la suspensión antedicha exonera al trabajador de prestar servicio, pero no de cumplir con las restantes obligaciones del contrato de trabajo. Por ello, la realización de actividades profesionales incompatibles con la situación de incapacidad temporal constituyen expresión de deslealtad, así como una grave violación del deber de buena fe, consustancial con el contrato de trabajo, ya que al dificultar el rápido restablecimiento del trabajador y el consiguiente retorno a su puesto de trabajo, provocan un claro perjuicio para la empresa, que se ve obligada a soportar los costes de la Seguridad Social, sin la correspondiente contraprestación de trabajo, así como un fraude a la sociedad en su conjunto, que sufraga los gastos de la Seguridad Social ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1990 ).

Por consiguiente, el incumplimiento contractual se produce cuando se realicen actividades, ya sea por cuenta propia o ajena, siendo irrelevante el afán de lucro, siempre que resulten incompatibles o retrasen la curación del trabajador, no estando prohibidas, por el contrario, las actividades compatibles con la situación de baja del trabajador, bien por prescripción facultativa, bien porque no retrasen objetivamente su recuperación.

Sentado lo anterior, desprendiéndose de los hechos probados y de la documentación obrante en las actuaciones que Da Bárbara , Auxiliar de Clínica de la empresa "EULEN SERVICIOS SOCIO-SANITARIOS, SA", estando en situación de baja por incapacidad temporal (IT) derivada de enfermedad común el día 19 de noviembre de 2010, entre las 23,30 horas de ese día y las 3,55 horas del día siguiente prestó servicios como Camarera para la empresa que explota el establecimiento de ocio denominado "Betuwe", sito en el Centro Comercial Kasbah de Playa del Inglés (hechos probados sexto y noveno), necesariamente hemos de concluir que su conducta es claramente constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual, que por grave y culpable, es causa de despido, conforme al artículo 54 párrafo 2o letra d) del Estatuto de los Trabajadores . La incompatibilidad intrínseca entre el trabajo para el que estaba dada de baja la actora y el que venía realizando en situación de incapacidad temporal es incuestionable, al ser evidente que quien puede actuar como Camarera en un Pub nocturno también puede llevar a cabo las funciones de Auxiliar de Clínica en la misma franja horaria.

Lo expuesto conduce a la Sala, al existir justa causa de despido, a la desestimación del segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

FALLO

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Da Bárbara contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2011, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL No 8 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 221/2011, la cual confirmamos íntegramente.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c no 3537/0000/37/0252/12 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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