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Despido nulo de trabajadora embarazada

publicado a la‎(s)‎ 11 ago. 2010 1:39 por Nacho Sagrado
Id Cendoj: 28079140012009100079
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1758/2008
Nº de Resolución:
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: JESUS SOUTO PRIETO
Tipo de Resolución: Sentencia
Voces:
• x EMBARAZO x
• x DESPIDO NULO (DESPIDO DISCIPLINARIO) x
• x VOTO PARTICULAR x
• x NULIDAD DE ACTUACIONES (PROCESO LABORAL) x
Resumen:
Despido de mujeres embarazadas. Salvo que resulte procedente, la declaración será de
nulidad no de improcedencia. El art. 55.5 ET, contiene una garantía objetiva y automática, al margen
de cualquier móvil discriminatorio.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Luis Carreras Garcia, en nombre y representación de
ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A.,. frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 17 de enero de 2008, dictada en el recurso de suplicación
número 6805/07, formulado por Dª Milagros , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de
Reus de fecha 8 de febrero de 2007, dictada en virtud de demanda formulada por Dª Milagros , frente a la
empresa Atlas Servicios Empresariales, sobre despido.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido Dª Milagros , representada por el letrado D.
Fernando Cantos Viñals.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS SOUTO PRIETO,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 8 de febrero de 2007, el Juzgado de lo Social número 1 de Reus, dictó
sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda presentada por
DÑA. Milagros sobre despido contra ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. DEBO ABSOLVER Y
ABSUELVO a la expresada demandada de las pretensiones formuladas en su contra".
SEGUNDO.- En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La
demandante, DÑA. Milagros , provista de DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para le empresa
ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. desde el 28/1/06, en virtud de contrato de trabajo de duración
determinada, con categoría profesional de manipuladora y salario mensual promediado de 1.417,39 euros
con inclusión de prorrata de pagas extras (hecho no controvertido en relación a la categoría profesional y a
la antigüedad y documentos nº 2 a 12 de la demandada en relación al salario). SEGUNDO: El día 5/10/06 a
las 17,11 horas, la empresa remitió escrito vía burofax a la trabajadora Dña. Flora comunicándole que se
procedía a su despido disciplinario con efectos del día 5/10/06. El mismo día a las 17:13 horas remitió
burofax a la trabajadora Dña. Paula comunicándole que se procedía a su despido disciplinario con efectos
del día 5/10/06 y a las 18:35 horas burofax a la trabajadora Dña Amanda , comunicándole su despido
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disciplinario con efectos de 4/10/06. En los tres casos la empresa reconoció la improcedencia del despido
(documentos nº 26, 28 y 30 de la demandada). TERCERO: En fecha 5/10/06 a las 17:15 horas la empresa
remitió burofax a la actora comunicándole que procedían a su despido disciplinario con efectos del día 5 de
octubre de 2006 por haber incurrido en una disminución continuada y progresiva de su rendimiento de
trabajo y en una inadaptabilidad a las necesidades requeridas por el puesto de trabajo. La empresa
comunicaba a l mismo tiempo que reconocía la improcedencia del despido y que ponía a disposición de la
trabajadora la cantidad de 1.492 ,32 euros en concepto de indemnización legal por despido (documento nº
15 de la demandada). CUARTO: La actora fue dada de baja en la TGSS el día 5/10/06 (documento nº 13 de
la demandada). QUINTO: La actora fue dada de baja por los servicios médicos de la Seguridad Social el día
5/10/06 como consecuencia de embarazo de alto riesgo (documento nº 3 de la parte actora y documento nº
20 de la demandada). SEXTO: En fecha 6/10/06 a las 13:20 horas la empresa presentó escrito en el
Decanato de los Juzgados de lo Social de Tarragona manifestando que había procedido a ingresar en la
cuenta de consignaciones la cantidad de 1.492,32 euros en concepto de indemnización legal de 45 días de
salario por año de servicio, a disposición de la actora. La empresa remitió dicho escrito a la trabajadora vía
burofax en fecha 6/10/06 a las 13:04 horas (documentos nº 16 y 16 bis de la demandada). SÉPTIMO: En
fecha 6/10/06 a las 15:21 horas la trabajadora remitió burofax a la empresa comunicándole su baja con
fecha 5/10/06 "con el motivo de ser una baja por embarazo de alto riesgo" (documentos nº 4 y 5 de la parte
actora y documento nº 19 de la demandada). OCTAVO: A primeros del mes de septiembre de 2006 la
actora comunicó a la trabajadora Dña. Amanda y a otras compañeras que se encontraba embarazada. Al
tiempo de ser despedida, a la actora no se le notaba físicamente que estaba embarazada (testifical de Dña.
Amanda ). NOVENO: La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior a la extinción de su
contrato de trabajo, la condición de Delegada de Personal, miembro del comité de empresa o Delegada
Sindical (hecho no controvertido). DÉCIMO: La trabajadora presentó demanda de conciliación el 13 de
octubre de 2006, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 24 de octubre de 2006 con el
resultado de intentado sin avenencia (folio 8)".
TERCERO.- La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el letrado D. Fernando Cantos Viñals
en nombre y representación de Dª Milagros , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña, sentencia con fecha 17 de enero de 2008 , en la que consta la siguiente parte
dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Milagros contra la sentencia de 8 de
febrero de 2007 del Juzgado de lo Social número 1 de Reus , que REVOCAMOS; ESTIMAMOS la demanda
y declaramos NULO el despido de la trabajadora, y condenamos a la demandada Atlas Servicios
Empresariales, S.A. a readmitir a la trabajadora a su lugar de trabajo con abono de los salarios dejados de
percibir desde la fecha del despido hasta la de la readmisión"
CUARTO.- El letrado D. Luis Carreras García, en nombre y representación de ATLAS SERVICIOS
EMPRESARIALES, mediante escrito presentado el 6 de junio de 2008, formuló recurso de casación para la
unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la
dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 19/07/2006 (recurso nº 387/05). SEGUNDO.-
Se alega la infracción de los arts. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 3 del
Código Civil y 55.4 del ET en relación con la STC 25 de febrero de 2002 , la Directiva Comunitaria 92/85 y
art. 4.1 de la Recomendación núm. 95 de la OIT y los arts. 24, 14 y 38 de la CE .
QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y
habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de
estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon
conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de Enero de 2009.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La cuestión suscitada en el presente recurso es la relativa a la interpretación que deba
darse al art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores (redacción de la Ley 39/1999 ) en los supuestos de
despido de mujeres embarazadas y en particular se trata de determinar si es necesario o no, para que el
despido pueda y deba ser calificado como nulo, el conocimiento del hecho de la gestación por parte del
empresario.
La trabajadora fue despedida, - con efectos 5 de octubre de 2006 - por motivos disciplinarios, en la
misma fecha que otras tres compañeras de trabajo, reconociendo la empresa la improcedencia del despido
poniendo a disposición de aquella la cantidad correspondiente a indemnización, que fue consignada
judicialmente al día siguiente. El mismo día de la notificación del despido, la actora fue dada de baja por los
servicios médicos como consecuencia de embarazo de alto riesgo. Consta acreditado que el estado de
gestación no era conocido por la empresa en el momento del despido, y que en ese momento a la actora no
se le notaba físicamente que estaba embarazada. (HP 8º).
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La sentencia ahora recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de enero de 2008
(Rec. 6805/07 ), estima el recurso de la trabajadora y declara la nulidad del despido. Se debate si la dicción
literal del art 55.5 ET exige o no el previo conocimiento por parte del empresario del embarazo de la
trabajadora a fin de operar la declaración de nulidad del despido, salvo que se demostrara la procedencia
del mismo. La Sala, tras reproducir parcialmente la STS de 19 de julio de 2006 , que se inclina por la opción
de la exigencia de ese conocimiento como supuesto de hecho de la norma, señala que la misma cuenta con
un fundamentado voto particular y que la propia Sala de Cataluña con posteridad al dictado de esa
sentencia, se ha pronunciado en el sentido del voto minoritario - no exigencia del conocimiento por parte del
empleador - y que es en definitiva en el que sustenta la declaración de nulidad del despido. Se señala así
mismo, que la posible contradicción entre la normativa europea - art 10.1 de la Directiva 92/85 - y la interna,
debe resolverse conforme al principio de norma más favorable al trabajador, y que en el caso es la nacional.
Finalmente y como argumento de refuerzo, se alude a la promulgación de la Ley Orgánica 3/2007 para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Por la empresa se interpone recurso unificador, alegando infracción de los arts. 55.5 b) ET en relación
con el art 3 del Código Civil y 55.4 ET, de la Directiva 9271985 y arts 24,14 y 38 CE , invocando a efectos
de sustentar la contradicción la sentencia de esta Sala IV, dictada en Sala General, de 19 de julio de 2006
(REc. 387/05 ), y en la que como se indicaba anteriormente se revoca la declaración de nulidad del despido
de una trabajadora a la que le fue comunicado su despido por razones disciplinarias, y en la misma
notificación se reconocía la improcedencia y se ofrecía una indemnización que fue objeto de consignación.
Dos días después del despido la trabajadora verificó un test de embarazo, cuyo resultado fue positivo; en
ningún momento se notificó a la empresa el embarazo. La Sala IV, estima que es necesario el
"conocimiento por el empleador del estado de embarazo" como elemento o requisito constitutivo del despido
nulo de la mujer embarazada y que la Ley 39/1999 concibe dicha calificación como un supuesto particular
de "despido discriminatorio", esto es, de despido nulo por lesión de derechos fundamentales, en el que el
derecho fundamental lesionado es el derecho a no ser discriminado por razón de sexo o por razón de
cargas familiares. Razonamiento que se apoya también en el principio de seguridad (art. 9.3. CE ), a lo que
se une un argumento de interpretación histórica y de interpretación conforme a Derecho Comunitario,
puesto que una de las fuentes de inspiración de la Ley 39/1999 es la Directiva 92/85 . En todo caso, no se
exige la "comunicación" al empresario del estado de embarazo. Basta con que éste tenga conocimiento del
mismo, bien porque sea apreciable a simple vista bien porque el hecho sea conocido en el centro de trabajo
para que corresponda automáticamente la calificación de nulidad, siempre y cuando no concurran razones
que justifiquen la calificación de improcedencia.
En ambos casos se produce la identidad sustancial que exige el art. 217 LPL, pues en los dos
supuestos se trata de trabajadoras que han sido despedidas, estando en ese momento en estado de
gestación, sin que en tal momento tuviese conocimiento de ello el empresario, debatiéndose en ambos
casos si, en tales circunstancias, el despido debe ser calificado como nulo o como improcedente.
SEGUNDO.- La censura jurídica se concreta en la infracción del art. 55.5 b) ET en relación con el art.
3 del Código Civil y 55.4 del ET en relación con la STC 25 de febrero de 2002 , la Directiva Comunitaria
92/85 y art. 4.1de la Recomendación núm. 95 de la OIT, y los artículos 24, 14 y 38 de la CE .
La cuestión había sido resuelta por esta Sala en el sentido de que en tales supuestos no procedía la
calificación de nulidad si no existía tal conocimiento. (Sentencias dictadas en Sala General de 19 de julio de
2006, (Recs. 387/05 y 1452/05), reiteradas por la de 24 de julio de 2007 (Rec. 2520/06 ).
Tal doctrina ha sido modificada expresamente por la Sala en sentencia de 17 de octubre de 2008
(Rec. 1957/07 ), en la cual se señala:
"Pero nuestra anterior doctrina tiene que ser modificada dada la doctrina que ahora fija el Tribunal
Constitucional, desde la perspectiva constitucional del precepto, en sentencia 92/2008, de 31 de julio , al
estimar el amparo en caso sustancialmente idéntico, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5 de la LOPJ de
1 de julio de 1985 , sobre la interpretación de las leyes conforme a la interpretación de los principios
constitucionales se haga por dicho Tribunal".
La doctrina del Tribunal Constitucional puede, con sus propias palabras, resumirse así:
"Resultando inequívoco, conforme a nuestra doctrina, que un despido motivado por el embarazo de la
trabajadora -o por la concurrencia de bajas laborales causadas por el embarazo (STC 17/2007, de 12 de
febrero , Fj6), constituye una discriminación por razón de sexo, en el asunto ahora considerado, como en los
analizados en nuestras SSTC 41/2002, de 25 de febrero, y 17/2003, de 30 de enero, así como, desde una
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perspectiva diferente, en la STC 62/2007, de 27 de marzo , la cuestión relativa al conocimiento o no por la
empresa de la situación de embarazo ha centrado en buena medida el debate en la vía judicial. La
importancia de dicha cuestión viene determinada por el hecho de que, para entender vulnerado por la
empresa el derecho de la trabajadora a la no discriminación por razón de sexo, no basta con el hecho de
que la trabajadora haya sido despedida hallándose embarazada. Como hemos señalado en otras
ocasiones, al hecho del embarazo y a la circunstancia concurrente del despido será preciso añadir otros
elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -por cuanto que el estado de
gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del art.
14 CE , pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la
regularidad constitucional de su acto. En palabras de nuestras SSTC 41/2002, de 25 de febrero, FJ 4, y
17/2003, de 30 de enero, FJ 4 , "para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta
con que la trabajadora esté embarazada y demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación,
es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato
discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario,
no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales
por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de
extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio...
En definitiva, nuestra doctrina ha considerado necesario el conocimiento por parte de la empresa del
estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de la lesión del
derecho fundamental, bien porque conste dicho conocimiento en los hechos probados de las resoluciones
recurridas, bien porque, aun no constando expresamente, existan otros datos que permitan deducir la
probabilidad de la lesión. En efecto, difícilmente puede apreciarse la existencia de un tratamiento peyorativo
basado en el embarazo de la trabajadora cuando no haya quedado acreditado el conocimiento por la
empresa de dicho embarazo o de cualquier otra situación o circunstancia que pudiera entenderse conectada
con el mismo, ni existan otros datos de los que, pese a la falta de constancia expresa del conocimiento,
peuda deducirse la probabilidad de la lesión...
La decisión de las resoluciones judiciales recurridas de no considerar acreditada la existencia de un
despido "motivado" por el embarazo es, por tanto, conforme con nuestra doctrina, en los términos en que ha
quedado expuesta, al no haber aportado la trabajadora al proceso -como le incumbía- indicios de la
vulneración de su derecho fundamental...
La anterior constatación no agota, sin embargo, el análisis de la demanda de amparo, dado que en
ésta, entremezclada con la queja anterior, se plantea por la demandante una segunda queja, claramente
diferenciada y que requiere de un análisis específico. Según dicha queja las resoluciones judiciales
recurridas habrían vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE al no haber aplicado la
norma que establece que el despido de una trabajadora embarazada será nulo, exigiendo la acreditación
del conocimiento por el empresario de la situación de embarazo, requisito que no figura en el precepto legal,
el cual, por tanto, habría sido aplicado de manera arbitraria por los órganos judiciales. Se plantea, en
definitiva una posible vuleneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora por la
interpretación efectuada por los órganos judiciales del art. 55.5 LET , en la redacción dada al mismo por la
Ley 39/1999, de 5 de noviembre , de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras...
La modificación que introdujo la Ley 39/1999 consistió en añadir, a la precedente cláusula de nulidad
de los despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, diversos supuestos de
nulidad relacionados con el embarazo, la maternidad y el disfrute de determinados permisos parentales.
Dichas modificaciones se introdujeron por el legislador, como señala expresamente la exposición de motivos
de la Ley, con objeto de completar la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por
diversas normas internacionales y comunitarias -citándose, expresamente, las Directivas del Consejo
92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la
seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de
lactancia, y 96/34/ CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996 , relativa al Acuerdo marco sobre el permiso
parental celebreado por la UNICE, el CEEP y la CES, y la Declaración de los Estados reunidos en la IV
Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en Septiembre de 1995-, superando los niveles
mínimos de protección previstos en las mismas. La propia exposición de motivos enmarca dichas medidas
en los derechos y principios contenidos en los arts. 14, 39.1 y 9.2 de la Constitución....
Antes de continuar con nuestro análisis resulta preciso establecer que el canon aplicable en este caso
es el propio del art. 24.1 en relación con el art. 14 CE , canon que, de conformidad con nuestra reiterada
doctrina, conlleva, en primer lugar, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o
adversa, que es garantia frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (SSTC 112/1996,
de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6 ). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de
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estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido
los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de
enero, FJ 2 ); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho (STC
147/1999, de 4 de agosto , FJ3), lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una
aplicación arbitraria de la legalidad, no resulta manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un
error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad, seria tan solo mera apariencia (SSTC
147/1999 de 4 de agosto, FJ3; 25/2000 de 31 de enero, FJ2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ3; 82/2001, de 26
de marzo, FJ2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ6; 55/2003 de 24 de marzo, FJ6 y 262/2006 de 11 de
septiembre , FJ5).
Se trata, no obstante, de un canon reforzado (SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ3; 215/2001, de 29
de octubre, FJ2; 203/2002 de 28 de octubre, FJ3; y 28/2005 de 14 de febrero , FJ3) por tratarse de un
supusto en el que está en juego el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo (art. 14
CE ). En efecto, no puede desconocerse que la interpretación efectuada por los órganos judiciales en el
presente procedimiento ha determinado la desestimación de la pretensión de la trabajadora de que se
declarara la nulidad del despido del que fue objeto durante su embarazo, afectando con ello al alcance y
contenido de las garantias establecidas por el legislador para la protección del derecho a la no
discriminación por razón de sexo, del que indudablemente forman parte las garantias frente al despido de
las trabajadoras embarazadas (entre otras muchas SSTC 175/2005, de 4 de julio, FJ3; 342/2006 de 11 de
dicienbre, FJ3; y 171/2007, de 12 de febrero , FJ3). Nos encontramos, por tanto, ante resoluciones
judiciales especialmente cualificadas por razón del derecho fundamental a cuya efectividad sirve el precepto
legal cuya interpretación se cuestiona, sin que a este Tribunal, garante último de los derechos
fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se
impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no solo se encuentra en juego el derecho a la tutela
judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho
fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia de que la
declaración de la lesión sea sólo una de las hipótesis posibles"( SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ3;
112/2004, de 12 de julio, FJ4; 28/2005, de 14 de febrero FJ3; 196/2005, de 18 de julio FJ3 )...
Pues bien, resulta evidente que ninguna de dichas resoluciones judiciales satisface las existencias del
canon de motivación reforzado al que hemos hecho referencia. Limitándonos a la Sentencia de Suplicación,
única que argumenta sobre la interpretación del art. 55.5 b) LET , baste para dicha conclusión por el
momento, con tener en cuenta que la Directiva comunitaria reseñada tiene por objeto el establecimiento de
"disposiciones mínimas" para proteger la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, como
corresponde al fundamento jurídico que la sustenta (art. 118 A del Tratado de la Comunidad Europea); que
las Directivas de la Unión Europea obligan a los Estados miembros destinatarios "en cuanto al resultado que
deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de las formas y de los
medios" (art. 249 del Tratado de la Unión Europea); y que, en fin, la exposición de motivos de la Ley
39/1999, que modificó la regulación del precepto legal, afirma expresamente que con ella se procede a la
transposición de la Directiva "superando los niveles mínimos de protección previstos" en la misma. En
consecuencia, que la Directiva comunitaria contemple la exigencia de comunicación por la trabajadora de su
embarazo al empresario como requisito para la activación de los derechos y garantías previstos en la misma
no constituye motivación suficiente, por sí misma y con exclusión de cualquier otro criterio interpretativo,
para afirmar la exigencia de idéntica condición en la aplicación del art. 55.5 b) LET ...
La garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras
embarazadas no exige necesariamente un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en la
Ley 39/1999. Serían posibles, desde esta perspectiva, otros sistemas de protección igualmente respetuosos
con el art. 14 CE como, en particular, el que estaba en vigor en el momento de la reforma legal. Sin
embargo, una vez que el legislador ha optado por un desarrollo concreto del art. 14 CE , que incrementa las
garantías precedentes conectándolas con la tutela también reforzada de otros derechos y bienes
constitucionalmente protegidos, no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a
las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el
legislador y con las que la trabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación
personal, pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su
contenido previamente definido (STC 229/2002, de 9 de diciembre, FJ 4 ). Tal decisión no satisface las
exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas y de efectividad del derecho fundamental
que impone la afectación -particularmente intensa, en el presente caso- del derecho a la no discriminación
por razón de sexo de la trabajadora y de los restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes
implicados."
TERCERO.- De acuerdo con los anteriores razonamientos, y acomodando nuestra doctrina a los
parámetros constitucionales señalados, procede desestimar el recurso e imponer las costas a la recurrente.
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Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Luis
Carreras Garcia en nombre y representación de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., frente a la
sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 17 de enero de
2008 . Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la
certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
Voto Particular
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ANTONIO MARTIN VALVERDE A LA
SENTENCIA DE FECHA 16 DE ENERO DE 2009 (REC. 1758/2008 ).
PRIMERO.- La sentencia aprobada por la mayoría a la que se adjunta este voto discrepante sigue el
criterio ya establecido en sentencia anterior de esta misma Sala del Tribunal Supremo de fecha 17 de
octubre de 2008 rec. 1957/2007 (aprobada en sala de cinco magistrados, de la que no formé parte), sobre
interpretación del art. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores (ET). Según estas sentencias de unificación
de doctrina el mencionado artículo, al ordenar la calificación de nulidad para el despido no justificado de las
trabajadoras embarazadas, contiene una garantía objetiva y automática, que no exige la presencia de móvil
discriminatorio en el acto de despido, y que despliega su eficacia, por tanto, al margen de que el empleador
conozca o no el estado de gestación de la trabajadora despedida.
Esta tesis de la nulidad objetiva automática del despido injustificado de la trabajadora embarazada
supone, como se cuidan de señalar expresamente las citadas resoluciones, una rectificación de la
jurisprudencia establecida en sentencias anteriores de la propia Sala del Tribunal Supremo (STS 19-7-2006,
rec. 1452/2005, de pleno o sala general; seguida por otras varias; entre ellas STS 29-2-2008, rec. 657/2007,
y STS 12-3-2008, rec. 1695/2007 , que amplían la argumentación de las precedentes).
Como se recordará. la doctrina rectificada establecía que la calificación de nulidad del despido de las
mujeres embarazadas correspondía al acto unilateral del empresario de extinción del contrato de trabajo
motivado por el embarazo de la trabajadora, motivación discriminatoria por razón de sexo que había de
comportar como exigencia lógica el conocimiento del hecho del embarazo por parte del empresario que
despide. A esta conclusión se llegaba atendiendo al propósito y a la finalidad de la ley (expresados en la
exposición de motivos de la Ley 39/1999, que introdujo el precepto en nuestro ordenamiento) y con apoyo
en el canon de la interpretación sistemática (ex art. 108.2.b. de la Ley de Procedimiento Laboral - LPL-). La
importante ventaja que, según la interpretación jurisprudencial rectificada, proporcionaba el art. 55.5. b) ET
en los despidos de trabajadoras embarazadas era de carácter procesal: si el empresario conocía el hecho
del embarazo de la trabajadora que ha decidido despedir, y si el acto extintivo no se consideraba
procedente por el órgano jurisdiccional, la calificación obligada es la de nulidad del despido, sin necesidad
de prueba alguna de existencia de un "panorama discriminatorio".
Quede claro, por si hiciera falta, que acato sin reserva, como no podía ser de otra manera en el
funcionamiento de un órgano jurisdiccional colegiado, la decisión de la mayoría; acatamiento que el art.
260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) resalta al ordenar que "todo el que forme parte en la
votación de una sentencia o auto definitivo firmará lo acordado, aunque hubiese disentido de la mayoría".
Quede claro también que, a mi juicio, la posición actual de la Sala, al ser reiterada, atribuye a la nueva
doctrina unificada la cualidad de jurisprudencia, con las consecuencias jurídicas establecidas, explícita o
implícitamente, en el Código Civil (art. 1.6), y en diversos preceptos de la Ley de Procedimiento Laboral
(LPL ) y de la supletoria en este orden jurisdiccional Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Y quede claro, en fin,
que formulo este voto particular, que fue anunciado oportunamente en el momento de la votación, con el
debido respeto y consideración a los colegas de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y, en la parte que
les pueda afectar, teniendo en cuenta que mi discrepancia se extiende como se verá a STC 92/2008, a los
Magistrados del Tribunal Constitucional que la han dictado. Pero, por razones de coherencia doctrinal,
quiero ejercer el derecho que me reconoce el citado art. 260 LOPJ , de hacer constar públicamente mi
disentimiento.
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SEGUNDO.- La única justificación que se aporta en la sentencia de la que se discrepa (y en la
precedente STS 17-10-2007 ) para rectificar la jurisprudencia anterior es, como resulta fácil comprobar, la
aprobación y publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008, de 21 de julio de 2008 . La
fundamentación de la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo es, por tanto, la
fundamentación de dicha sentencia del Tribunal Constitucional, que las citadas sentencias de unificación de
doctrina recogen con las "propias palabras" de STC 92/2008 , en una versión resumida.
Comprendo las razones psicológicas que explican la posición adoptada por la mayoría de la Sala, en
la que subyace una actitud de deferencia a las decisiones del Tribunal Constitucional que siempre he
compartido. Pero entiendo que la deferencia no ha debido llegar al punto de que la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo abdique de la propia competencia de enjuiciamiento, como "órgano jurisdiccional superior
en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales" (art. 123.1 CE ). Y a una
abdicación de la propia competencia equivale, a mi juicio, el cambio de jurisprudencia motivado
exclusivamente en una sentencia de amparo dictada en un asunto en el que: a) la concreta cuestión
debatida es de legalidad ordinaria y no se refiere a las garantías constitucionales concernidas en la
regulación legal de los derechos fundamentales, y b) los hechos del caso son claramente distintos a los que
determinaron nuestra anterior doctrina jurisprudencial.
Me referiré sucesivamente a estos dos puntos.
TERCERO.- La concreta cuestión debatida en la sentencia a la que se acompaña este voto particular
es, según se ha dicho, la de si corresponde o no la calificación de nulidad al despido de la mujer
embarazada acordado por el empleador sin conocer el hecho del embarazo. Tal conocimiento, como es
lógico, podría ser obtenido por parte de la dirección de la empresa por diversas vías, bien porque se lo
hubiera comunicado la trabajadora, bien porque el hecho hubiera sido difundido en el centro de trabajo, bien
porque el embarazo fuera perceptible.
Utilizando los términos de la propia jurisprudencia constitucional (STC 95/1988 ), tal cuestión afecta
sin duda al "régimen jurídico" de un derecho fundamental (el de la mujer a no ser discriminada por razón de
sexo), pero no afecta en cambio al "desarrollo" de este derecho fundamental. Que el punto descrito de la
regulación de la nulidad del despido de la mujer embarazada corresponde al régimen jurídico y no al
desarrollo del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo se demuestra, me parece de
manera indudable, por el rango de ley ordinaria y no de ley orgánica que tiene el precepto del art. 55.5.b) ET
, objeto directo de la interpretación en las sentencias de casación y de amparo a las que se refiere este
voto.
En efecto, de haber sido este precepto "desarrollo" de un derecho fundamental el art. 55.5.b) ET
hubiera debido ser aprobado por ley orgánica, siguiendo el mandato del art. 81.1 de la Constitución ("Son
leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales"). Pero no ha sido así, como es
sabido; el Estatuto de los Trabajadores es una ley ordinaria, y la Ley 39/1999, que introdujo la redacción
actual del art. 55.5.b) ET , tiene la misma condición de ley ordinaria, y como tal fue aprobada en el
procedimiento legislativo a través de cual se llevó a cabo su elaboración. Se trata, además, de una ley "de
conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras", grupo o conjunto normativo que tiene
que ver desde luego con la facilitación del trabajo de la mujer, pero que se aplica también en muchos de sus
preceptos a los trabajadores varones (por ejemplo, artículos 37.3, 37.4 bis y 37.5 ET ), y cuya conexión
constitucional no es la norma general de no discriminación del art. 14 CE sino el principio de protección
jurídica de la familia del art. 39.1 CE .
Pues bien, en mi opinión, la diferencia entre régimen jurídico y desarrollo de un derecho fundamental,
es, en materias como la ahora enjuiciada, la clave para establecer con la certeza y la seguridad exigibles en
cuestiones de competencia legislativa y jurisdiccional, la necesaria delimitación de los campos respectivos
de la legalidad y la constitucionalidad. De ahí que el Tribunal Supremo, como órgano jurisdiccional superior
en todos los órdenes, haya de ser el encargado de fijar la interpretación jurisprudencial del punto
controvertido del art. 55.5.b) ET , el cual se refiere, insistimos, por razón de la materia y por razón de la
forma legal adoptada, al régimen jurídico y no al desarrollo del derecho fundamental a la no discriminación
de la mujer. Este criterio de la regulación por ley orgánica ha sido también el acogido por nuestra
jurisprudencia para precisar el ámbito de la modalidad procesal de tutela de la libertad sindical y de los
derechos fundamentales regulada en los artículos 175-182 LPL (STS , pl
CUARTO.- La propia dicción de STC 92/2008 trasluce el problema competencial señalado en varios
pasajes de su fundamentación jurídica. En primer lugar en el fundamento 4, cuando, recordando su propia
jurisprudencia, afirma, en consonancia con la jurisprudencia ordinaria que ahora abandonamos, que
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"nuestra doctrina (la del Tribunal Constitucional) ha considerado necesario el conocimiento por parte de la
empresa del estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de
la lesión del derecho fundamental, bien porque conste dicho conocimiento en los hechos probados de las
resoluciones recurridas, bien porque, aun no constando expresamente, existan otros datos que permitan
deducir la probabilidad de la lesión".
En otro orden de ideas, pero dejando entrever el mismo problema de competencia, el fundamento
jurídico 9 de STC 92/2008 , dice que "la garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por
razón de sexo de las trabajadoras embarazadas no exige necesariamente un sistema de tutela objetiva
como el previsto por el legislador en la Ley 39/1999 " (en la interpretación dada por STC 92/2008 y acogida
ahora por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ). "Serían posibles, desde esta perspectiva, otros
sistemas de protección igualmente respetuosos con el art. 14 CE ".
Coincido con estas afirmaciones de STC 92/2008 . Pero no acabo de entender cómo las mismas
pueden compaginarse con la aplicación al caso enjuiciado del "canon reforzado" de control de
constitucionalidad que se intenta explicar en el fundamento 6. Si, en palabras de STC 92/2008 (fundamento
4 , in fine), la <<decisión de las resoluciones judiciales recurridas de no considerar acreditada la existencia
de un despido "motivado" por el embarazo es conforme con nuestra doctrina>> (la del Tribunal
Constitucional); y si el régimen legal del despido de la trabajadora embarazada no exige necesariamente
adoptar la tesis de la "nulidad objetiva"; si todo ello es así, y así lo es efectivamente, de acuerdo con la
posición que sostengo, no veo por qué la jurisprudencia anterior de esta Sala ha de ser reformada por el
Tribunal Constitucional en uso de su competencia de intérprete supremo de la Constitución. y de guardián
asimismo supremo de las "garantías constitucionales".
QUINTO.- A la argumentación de competencia jurisdiccional que se acaba de exponer podemos
añadir otra, complementaria, relativa a la fijación del alcance vinculante de las sentencias de amparo del
Tribunal Constitucional.
Vale la pena mencionar de entrada el dato de que STC 92/2008 omita deliberadamente enfrentarse
de manera directa a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en STS 19-7-2006 y sucesivas,
jurisprudencia que sin duda conocía, puesto que la cita en el Antecedente 8, aunque no haya considerado
necesario referirse a ella en sus fundamentos de derecho. Esta omisión, que ciertamente cabe interpretar de
varias maneras, tal vez podría ser entendida en el sentido de limitar el alcance de la doctrina de STC
92/2008 a casos como el enjuiciado en ella de embarazo perceptible. Pero esta conclusión debe ser
descartada, a la vista de las claras afirmaciones en sentido contrario que contiene el fundamento jurídico 8
de dicha sentencia constitucional. En honor a la verdad, no puede acogerse tal fórmula conciliadora, que en
el caso resultaría engañosa por forzada.
De acuerdo con el art. 5.1 LOPJ , la interpretación de los "preceptos y principios constitucionales"
efectuada "por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos" vincula "a todos los jueces y tribunales".
Esta vinculación es absoluta en lo que se refiere a la "cosa juzgada", pero, en lo que concierne a la
interpretación o "cosa interpretada", tal carácter de vinculatoriedad absoluta no es predicable en las
sentencias de amparo respecto de todas y cada una de sus declaraciones o consideraciones. De acuerdo
con una doctrina general bien establecida, dentro de las resoluciones jurisdiccionales, incluidas las del
Tribunal Constitucional, puede y debe distinguirse entre ratio (o rationes) decidendi y afirmaciones
efectuadas obiter dicta. La separación entre una y otra parte de su contenido presenta a veces notables
dificultades. Ahora bien, existe una fórmula sencilla para llevar a cabo tal desglose, que no siempre es
suficiente pero que sí lo es en el análisis de STC 92/2008 . Me refiero a la vinculación de la ratio decidendi a
los hechos concretos del caso enjuiciado, de acuerdo con el criterio de "integridad" que ha de presidir la
comprensión o entendimiento de las sentencias o decisiones de los tribunales.
En los antecedentes 3 y 4 de STC 92/2008 consta que el despido de la trabajadora embarazada en el
litigio principal tuvo lugar el 12 de enero de 2004, y consta además que "su embarazo ... era perceptible con
ocasión de la comida de empresa celebrada en diciembre de 2003 (siendo así que el hijo nació a los nueve
meses de gestación el 9 de mayo de 2004)". Por su parte, el fundamento jurídico 7 de la propia sentencia
constitucional reproduce la afirmación de la sentencia de instancia del Juzgado de lo Social relativa a "que
es lógico suponer" que el empresario conociera el hecho del embarazo de la trabajadora despedida. En
cambio, los hechos probados de las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que contienen la doctrina
jurisprudencial ahora rectificada ponen de relieve de manera inequívoca que las empresas que acordaron el
despido injustificado de las trabajadoras embarazadas demandantes ignoraban tal circunstancia. Lo mismo
sucede en la sentencia de la que se discrepa, donde se dice que el embarazo de la trabajadora no era
perceptible en el momento del despido, no constando tampoco que lo hubiera comunicado o difundido en el
centro de trabajo.
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En buena práctica de análisis de sentencias, las circunstancias fácticas reseñadas del litigio
enjuiciado en STC 92/2008 limitarían la fuerza vinculante de la posición sentada en ella a los supuestos de
despido de trabajadoras embarazadas con embarazo perceptible, impidiendo generalizar su doctrina a
supuestos distintos del enjuiciado. Ello no quiere decir que los dicta de las sentencias constitucionales, cuya
riqueza doctrinal no necesito ponderar aquí, sean irrelevantes. Pero sí supone que la fuerza de los mismos
es la que se desprende de su capacidad de convicción, y no la que se desprende de su posición
institucional de máximo intérprete de las garantías constitucionales.
SEXTO.- En suma, no estoy de acuerdo con que nuestra jurisprudencia se haya rectificado para
cohonestarla con una sentencia constitucional de amparo que se refiere a un supuesto distinto, y que, dicho
sin ánimo polémico, invade nuestra competencia de formación de doctrina unificada en el ámbito de la
legislación social. Y creo, además, que hemos debido mantener la doctrina jurisprudencial anterior, ahora
abandonada.
Las razones de fondo a favor de la doctrina jurisprudencial anterior, que darían lugar a un fallo de
signo distinto en el presente caso, ya fueron expuestas en nuestras sentencias citadas STS 19-7-2006 y
sucesivas. No me parece que sea necesario aclararlas y ampliarlas más allá de lo que lo hicieron STS
29-2-2008 y 12-3-2008 . Remito a la lectura de estas resoluciones, fácilmente accesibles en el estado actual
de la información jurídica, a quienes no las conozcan y estén verdaderamente interesados en conocerlas.
Madrid, 16 de enero de 2009
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.
Sr. Magistrado D. Jesús Souto Prieto y el voto particular formulado por el Excmo. Sr. D. Antonio Martín
Valverde, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que
como Secretario de la misma, certifico.
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