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Aumento de prestación de desempleo por reconocimiento judicial de mayor salario

publicado a la‎(s)‎ 22 jul. 2012 8:39 por José Ignacio Sagrado Villamide   [ actualizado el 22 jul. 2012 8:44 ]
TSJ GALICIA (SALA SOCIAL)

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5848/2008-SGP

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciséis de Mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 5848/08 interpuesto por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº DOS de VIGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Tania en reclamación de DESEMPLEO siendo demandados el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y la empresa DAS INTERNACIONAL S.A.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 634/2008sentencia con fecha 15-octubre-12 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante Doña Tania prestó servicios para la empresa DAS INTERNACIONAL SA desde junio de 2004. Fue despedida en 2004 por medio de Sentencia de 17 de septiembre de 2004 fue declarada como despido improcedente, pasando la demandante a la situación legal de desempleo./ SEGUNDO.- En la misma fecha se dictó sentencia por el juzgado en la que se declaraba que el salario mensual de la trabajadora según la categoría que ostentaba, debía ser de 1.176,63€ (salario base de 941,04€ más 235,26€ de prorrateo de pagas extras), cuando la empresas había cotizado por 960,43 € por contingencias comunes en los seis meses inmediatamente anteriores a la fecha del despido. Esta sentencia fue confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de noviembre de 2007 ./ TERCERO.- La demandante había solicitado la prestación por desempleo aportando la sentencia de despido en la que no se modificaba el salario, manteniendo como salario regulador el percibido por la demandante./ CUARTO.- El 27 de mayo de 2008 presentó la demandante reclamación previa interesando el incremento de la base reguladora de la prestación por desempleo con apoyo en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Por medio de resolución administrativa del Servicio Público de Empleo Estatal de 16 de junio de 2008 fue desestimada por extemporánea./ QUINTO.- Tras la firmeza de la sentencia de cantidades, la empresa cotizó por contingencias comunes por las diferencias salariales a las que fue condenada, esto es, las relativas al año anterior a la extinción de la relación laboral".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Doña Tania , debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación por desempleo que ya se le reconoció asciende a 1176,63€, condenando al Servicio Público de Empleo Estatal a estar y pasar por esta declaración y al abono de las diferencias generadas, con absolución de la empresa DAS INTERNACIONAL SA, de todos los pedimentos formulados en su contra".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el SPEE codemandado no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora y declaro que la base reguladora de la prestación por desempleo que ya se le reconoció asciende a 1.176,63 euros condenando al servicio publico de empleo estatal a estar y pasar por esta declaración y al abono de las diferencias generadas, con absolución de la empresa de todos los pedimentos formulados en su contra.

Se alza en suplicacion la letrada en nombre y representación del INEM-S.P.E.E. interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563)  , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO

El instituto recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563)  pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 1 y que se sustituya por otro con la siguiente redacción: "la demandante prestó servicios para la empresa "das internacional SA" hasta el 01.06.04, fecha en que se produce el despido, declarado improcedente mediante sentencia de 31.08.04 . El 19.04.04 se reconoce nueva prestación por desempleo al aportar dicha resolución judicial, que se agota el 29.08.06".

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): "1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 . 3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero ( RTC 1989, 44 )  y 24/1990, de 15 de febrero ( RTC 1990, 24 )  , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). 4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Respecto de la modificación solicitada y que tienen su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 54,66,29 y 15 de los autos, la sala estima que la misma no ha de prosperar al carecer de trascendencia a los efectos de la resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso.

TERCERO

El instituto recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563)  denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo preceptuado en el artículo 71.2 de la LPL y art 209 de la LGSS ( RCL 1994, 1825 )  ; alegando en esencia que en la fundamentacion jurídica de la sentencia el juez de instancia no analiza la extemporaneidad de la reclamación previa, ni la caducidad en la instancia, ni la petición de la actora como nueva solicitud de prestación por desempleo, sino que erróneamente concreta la cuestión litigiosa en el pago de las diferencias de la base reguladora, como si se trataran de diferencias salariales, cuando lo que se discute es el nuevo reconocimiento de prestación, en base a una sentencia sobre cantidades, que afecta al periodo de calculo de la base reguladora; alegando que la actora no aporta la sentencia de primera instancia sobre cantidades de fecha 17-09-04 alegando que no era firme, Con fecha de 15.11.07 se pronuncia el TSJ de galicia ratificando la de primera instancia, siéndole notificada a la parte actora el 12.12.07 y con fecha 27.05.08 dirige escrito a esta entidad adjuntando resolución judicial y solicitando nueva base reguladora. En este caso estima el INEM que seria de aplicación conjunta el art 71.2 de la LPL y art 209 de la LGSS , teniendo en cuenta que el escrito de la parte actora de fecha 27.05.08 como reclamación previa, hay que decir que es extemporánea al haber transcurrido mas de 30 días desde la resolución que reconoció la ultima prestación (el 19-04-06).

Por otra parte si tenemos en cuenta dicho escrito como nueva solicitud de prestación, con la sentencia del TSJ se le abría el plazo previsto en el art 209 de la LGSS de 15 días para presentarla, pero deja transcurrir desde la notificación de la sentencia (12.12.07 ) hasta su petición (27-05-08) casi 5 meses. el plazo para formalizar nueva solicitud no se puede entender de forma indefinida, de manera que quede a disposición de la actora el momento de su formalización, dado que se conculcarían los principios de seguridad jurídica y de legalidad. Por todo lo cual solicita que se estime el recurso se revoque la sentencia de instancia y estimando el recurso se declare la caducidad de la reclamación previa y la extemporaneidad de la solicitud de prestación por desempleo.

Pues bien con respecto de ello cabe decir, respecto de la extemporaneidad de la reclamación previa, dado que la actora no presenta nueva solicitud de prestaciones por desempleo, sino que únicamente se discute el pago de diferencias en la base reguladora; Por tanto dicha denuncia jurídica ha de ser desestimada por cuanto que como correctamente razona el juzgador de instancia, una cosa es la caducidad del derecho y otra los efectos económicos del mismo, y dado que la situación de desempleo nació con plena eficacia cumpliendo los requisitos de los artículos 207 y ss del TRLGSS, de manera que una vez reconocida la prestación, pueden reclamarse diferencias en la base reguladora porque la prestación esta concedida y no se ha producido la prescripción de los efectos económicos de la prestación, interrumpida por la sentencia del TSJ de galicia que confirma la de instancia y reconoce un salario superior al que el realmente percibía y en lo que se basa para solicitar el incremento de la base reguladora y las diferencias ( artículo 43 de la LGSS ).

Respecto de la cuestión central planteada en torno a las diferencias de la base reguladora, cabe decir que como quiera que tras la sentencia firme de cantidades, se aprecia que el salario que debía percibir la trabajadora era superior al realmente percibido y por el que se cotizaba, la declamación de la actora debe prosperar y con ello confirmarse la sentencia de instancia, puesto que si bien la sentencia de despido no acomete la cuestión relativa al salario regulador a efectos indemnizatorios, por tanto no es sino hasta la sentencia de cantidades cuando se produce la determinación del salario real, no siendo conocida por la entidad gestora; y además la empresa tras conocer la firmeza de la condena, ha deducido las cantidades necesarias para la cotización por contingencias comunes, y dado que la reclamación se refería a diferencias salariales del año anterior al despido se puede decir que la empresa ha cotizado por las diferencias existentes en la base reguladora del desempleo, porque los 180 días tomados para su computo se incardinan en el devengo de diferencias;

Por todo ello la sala estima que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de suplicacion interpuesto por la letrada en nombre y representación del Instituto Nacional de Empleo S.P.E.E. contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vigo en los autos nº 634/2008 seguidos a instancias de la actora Dª Tania contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre base reguladora de la prestación por desempleo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


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